배임수재자가 배임증재자에게서 무상으로 빌려준 물건을 인도받아 사용하고 있던 중에 공무원이 되었는데, 배임증재자가 배임수재자에게 뇌물공여의 뜻을 밝히고 물건을 계속하여 배임수재자가 사용할 수 있는 상태로 두는 경우, 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극)

배임수재자가 배임증재자에게서 그가 무상으로 빌려준 물건을 인도받아 사용하고 있던 중에 공무원이 된 경우, 그 사실을 알게 된 배임증재자가 배임수재자에게 앞으로 물건은 공무원의 직무에 관하여 빌려주는 것이라고 하면서 뇌물공여의 뜻을 밝히고 물건을 계속하여 배임수재자가 사용할 수 있는 상태로 두더라도, 처음에 배임증재로 무상 대여할 당시에 정한 사용기간을 추가로 연장해 주는 등 새로운 이익을 제공한 것으로 평가할 만한 사정이 없다면, 이는 종전에 이미 제공한 이익을 나중에 와서 뇌물로 하겠다는 것에 불과할 뿐 새롭게 뇌물로 제공되는 이익이 없어 뇌물공여죄가 성립하지 않는다.

형법 제129조 제1항 , 제133조 제1항 , 제357조 제1항 , 제2항

피고인 1 외 3인

피고인 1 외 2인 및 검사

변호사 소리나 외 6인

서울고법 2015. 4. 17. 선고 2014노3549 판결

원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사와 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 피고인 4와 제주특별자치도 사이에 알선을 위한 중간자로 개입한 것이 아니라 이 사건 사업의 주체로서 업무를 추진하는 과정에서 피고인 4로부터 투자금 명목으로 20억 원을 받고 그에 대한 대가로 카지노체험관 사업권을 보장한 것이고, 피고인 1의 사무에는 공소외 1 주식회사가 카지노체험관 사업을 시행할 수 있게 해 주는 사무가 포함되어 있으며, 피고인 1과 피고인 4가 동업 약정을 하고 공소외 1 주식회사를 설립한 것으로 볼 수 있는 한편, 피고인 2와 피고인 3은 피고인 1과 독립하여 알선수재의 범행을 수행한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로, 타인의 사무에 관하여 공무원에게 알선한다는 명목으로 돈을 받았다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 피고인 1의 상고이유에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인 3이 아는 변호사를 통하여 피고인 4의 석방을 대전지방검찰청 차장검사에게 청탁할 의사가 없으면서도 피고인 4와 사실혼 관계에 있는 피해자 공소외 2에게 “안양지청장으로 근무하다가 최근에 변호사로 개업한 친구가 대전지방검찰청 차장검사를 잘 아는데, 그 변호사를 통해 대전지방검찰청 차장검사에게 청탁하여 피고인 4를 석방시켜 줄 수 있다”고 하면서 피해자 공소외 2로부터 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 돈을 받을 것을 약속함과 동시에 1억 원을 편취하려다가 미수에 그쳤다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

4. 피고인 4의 상고이유에 대하여

가. 원심은, 배임수증재로 인하여 계속적으로 이익을 제공·향유하고 있던 중에 배임수재자의 신분이 공무원으로 변경되었다면, 비록 이익을 제공·향유하는 상태에는 변동이 없다고 하더라도, 쌍방이 그 신분의 변동을 인식하면서 그와 같은 상태를 지속하겠다는 의사를 표명하여 의사의 상통이 있는 경우에는, 배임수증재의 범죄는 그로써 단절되고 뇌물 공여와 수수로의 범의의 갱신에 의하여 새로이 뇌물공여죄와 뇌물수수죄가 성립한다고 전제한 다음, 공소외 3이 제주특별자치도 민자유치위원일 때 피고인 4로부터 이 사건 아파트를 무상으로 제공받아 사용함으로써 배임수증재죄의 범죄가 성립하였는데, 그 후 공소외 3이 2011. 7.경 준공무원인 공소외 4 공사 사장으로 내정된 후 피고인 4에게 재산등록을 위해 형식적인 전세계약서를 작성해 달라고 하여 피고인 4가 공소외 3에게 전세계약서를 작성해 준 것은 공소외 3의 신분변동을 인식하면서 그 직무에 관하여 아파트의 무상 사용 및 제공의 상태를 지속하기로 하는 범의를 표명하여 상통함으로써 뇌물 공여와 수수로의 범의의 갱신에 이른 것이라는 이유로, 피고인 4가 공소외 4 공사 사장인 공소외 3에게 그 직무에 관하여 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.까지의 위 아파트의 차임 상당의 이익을 공여하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

1) 배임수재자가 배임증재자로부터 그가 무상으로 빌려준 물건을 인도받아 사용하고 있던 중에 공무원이 된 경우, 그 사실을 알게 된 배임증재자가 배임수재자에게 앞으로 위 물건은 공무원의 직무에 관하여 빌려주는 것이라고 하면서 뇌물공여의 뜻을 밝히고 위 물건을 계속하여 배임수재자가 사용할 수 있는 상태로 두더라도, 처음에 배임증재로 무상 대여할 당시에 정한 사용기간을 추가로 연장해 주는 등 새로운 이익을 제공한 것으로 평가할 만한 사정이 없다면, 이는 종전에 이미 제공한 이익을 나중에 와서 뇌물로 하겠다는 것에 불과할 뿐 새롭게 뇌물로 제공되는 이익이 없어 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인 3은 2011. 3.경 피고인 4에게 제주특별자치도 민자유치위원으로서 이 사건 카지노체험관 사업을 심의하는 공소외 3이 자기 아들에게 집을 마련해 주지 못해 고민하고 있는데, 피고인 4가 운영하는 건설회사에서 신축한 아파트 중 공실로 남아 있는 아파트를 분양될 때까지 공소외 3에게 제공하여 주면 어떠냐고 제안한 사실, ② 피고인 4는 위 제안을 받아들여 2011. 4.경 아파트가 분양되면 언제든지 반환할 것을 조건으로 공소외 3에게 이 사건 아파트를 무상으로 빌려주었고, 그에 따라 공소외 3의 아들이 2011. 5.경 위 아파트에 입주한 사실, ③ 그 후 2011. 5. 31. 공소외 4 공사 사장의 모집 공고가 나고, 공소외 3은 이에 응모하여 2011. 7. 18. 공무원으로 의제되는 공소외 4 공사 사장으로 취임한 사실, ④ 한편 공소외 3은 2011. 7.경 피고인 4에게 공직자 재산등록을 위하여 필요하다면서 이 사건 아파트에 관한 전세계약서를 형식적으로 작성해 달라고 하자 피고인 4가 이 사건 전세계약서를 작성해 보내 준 사실, ⑤ 그런데 위 전세계약서는 형식적으로 작성된 것일 뿐, 피고인 4가 처음 아파트를 무상으로 빌려줄 때와 달리 기간을 특정하여 그 기간의 사용을 보장해 주기로 한 것은 아닌 사실, ⑥ 공소외 3도 수사기관에서 “처음 그 아파트에 들어갈 때 아파트가 분양되면 언제든지 나가기로 한 것이고, 전세계약서를 받은 이후에도 그러한 내용에 변화가 없다”고 진술한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고인 4가 2011. 7.경 형식적인 전세계약서를 작성해 주고 공소외 3의 아들로 하여금 계속하여 위 아파트에 무상으로 거주하게 하였더라도, 이는 위 피고인이 2011. 4.경 공소외 3에게 위 아파트를 분양될 때까지 무상으로 빌려준 것에 따른 사용이 계속되는 것일 뿐 그와 별도로 추가적이거나 새로운 이익을 제공한 것이라고 할 수 없어, 앞서 든 법리에 따라 뇌물공여죄가 성립한다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 배임수증재로 계속적인 이익을 제공·향유하고 있던 중에 배임수재자의 신분이 공무원으로 변경된 경우 범의의 갱신만으로도 뇌물공여죄가 성립할 수 있다고 보아 피고인 4에 대한 이 사건 뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사와 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.