[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 에서 ‘영업으로 성매매를 알선한다’는 것의 의미

[2] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있는 경우

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호 , 제2항 제1호 [2] 형사소송법 제254조 , 제298조

[2] 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 (공2011상, 522)

피고인

검사

변호사 구제준 외 2인

서울중앙지법 2014. 9. 5. 선고 2014노1751 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 종업원이 영업으로 성매매를 알선하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여

가. 이 사건 공소사실은 피고인이 호주 시드니시에 있는 성매매업소의 종업원으로 근무하면서 성매매를 알선함으로써 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다) 제19조 제2항 제1호 를 위반하였다는 것으로서, 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범에 해당한다는 내용이다.

나. 이에 대하여 원심은 업주 등에게 고용되어 급여를 지급받는 종업원은 성매매알선으로 인한 경제적 이익의 귀속 주체가 아니라는 이유를 들어 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였고, 검사는 위 원심판단이 잘못되었다고 주장한다.

다. 살피건대, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 에서는 성매매를 알선한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호 에서는 영업으로 성매매를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다. 여기서 영업으로 성매매를 알선한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고, 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 것을 의미한다 .

라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 일정액의 보수를 지급받는 종업원은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 자의 지위에 있지 아니하므로 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다. 따라서 이와 같은 취지로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호 의 영업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 나머지 상고이유에 관하여

가. 앞서 본 바와 같이 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기되었고, 원심은 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였다. 이어서 원심은 공소장의 변경이 없는데도 피고인이 업주인 호주인의 영업 성매매알선행위에 가담하였다고 볼 수 있는지, 즉 피고인을 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당한다고 볼 수 있는지 여부를 나아가 판단하였다. 원심은 성매매업소가 위치한 호주의 법률에 의하면 성매매알선행위가 범죄를 구성하지 아니하므로 형법 제6조 에 따라 업주인 호주인에게는 형법이 적용되지 않는다고 판단한 다음, 업주인 호주인이 정범에 해당하지 아니하므로 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당하지 않는다고 판단하였다.

나. 이에 대하여 검사는, 설령 피고인이 종업원으로서 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 하더라도, 형법이 적용되지 않는 외국인과 공동하여 또는 그 외국인을 이용하여 영업으로 성매매를 알선하였으므로 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당하는데도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못되었다고 주장한다.

다. 법원은 원칙적으로 공소장의 변경이 없는 한 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 없고, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 볼 때 피고인을 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에만 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있다 ( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 등 참조).

라. 원심은 피고인이 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호 의 단독범은 될 수 없다고 하더라도 성매매를 알선한 사람에 대한 일반적 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 의 단독범에는 해당한다고 보아 피고인에 대하여 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 위반죄의 유죄판결을 선고하였는데, 위와 같은 사정에 더하여 공소사실의 내용, 피고인의 지위 등 여러 사정을 고려하여 보면, 원심이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기된 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당한다고 판단하지 않는다고 하여 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없다.

마. 따라서 검사 주장과 같이 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었다고 보더라도, 원심으로서는 피고인이 공동정범 또는 간접정범에 해당한다고 판단할 의무가 없었으므로, 위 잘못이 공동정범 또는 간접정범 성립을 부정한 원심판결의 결과에는 영향이 없다. 그러므로 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었는지 여부를 판단할 필요 없이 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다.

바. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복 이유를 기재하지 않았다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.