어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에서 거짓이나 그 밖에 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용한 경우, 보육료를 결제받은 어린이집 운영자에게 구 영유아보육법 제40조 제3호 나 제45조 제1항 제1호 에서 정한 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지 또는 폐쇄를 명할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것) 제34조 , 제34조의2 , 제34조의3 , 제35조 (현행 삭제), 제36조 , 제40조 제3호 , 제40조의2 , 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 , 제54조 제2항 , 제3항 제4호 , 제5호 , 영유아보육법 시행규칙 제35조의3 제1항

원고 (소송대리인 변호사 고석상)

제주시장 (소송대리인 변호사 고영권)

광주고법 2013. 4. 24. 선고 (제주)2012누593 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조 , 제34조의2 , 제34조의3 , 제35조 , 제36조 , 제40조 제3호 , 제40조의2 , 제45조 제1항 제1호 , 제46조 제4호 , 제54조 제2항 , 제3항 제4호 , 제5호 의 각 규정과 그 입법경위 등을 모두 종합하여 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제34조 , 제34조의2 , 제35조 에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 내지 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조 에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분되는 것으로 해석된다.

그리고 국가나 지방자치단체가 법 제34조의3 제1항 , 제3항 , 법 시행규칙 제35조의3 에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 다음 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제한 보육료 상당액을 해당 보육시설에 지급해 주는 것은 법 제34조 제1항 이 규정하고 있는 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 행위에 해당하므로, 그 보육서비스 이용권을 통하여 보육에 필요한 비용을 실질적으로 교부받는 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다.

따라서 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 보육료를 결제받은 어린이집 운영자를 법 제40조 제3호 , 제45조 제1항 제1호 소정의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 법 제45조의2 에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다고 할 것이다.

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 제주시 연동에서 ‘○○어린이집’이라는 명칭으로 이 사건 어린이집을 운영하고 있는 사실, 국가나 지방자치단체는 법 제34조 제1항 에 따라 어린이집 이용에 관한 보육료를 지원함에 있어 어린이집을 이용하는 영유아의 출석일수별로 3개 구간으로 나누어 출석일수가 한 달에 5일 이하인 경우 월 보육료 지원금 총액의 25%를, 출석일수가 한 달에 6~10일인 경우 월 보육료 지원금 총액의 50%를, 출석일수가 한 달에 11일 이상인 경우 월 보육료 지원금 총액의 100%를 각 지원하는 사실, 원고는 다문화가족 자녀로서 이 사건 어린이집에 등록한 소외 1(2004. 7. 1.생)이 2009. 12. 27.부터 2010. 3. 31.까지 외가 방문을 위하여 일본으로 출국하여 결석하였는데도 그 보호자 소외 2로부터 그가 피고에게 신청하여 발급받은 보육서비스 이용권으로 2010. 3. 31.에 2010년 2월분 보육료 지원금의 100%에 해당하는 103,200원과 2010년 3월분 보육료 지원금의 100%에 해당하는 172,000원, 2010. 5.경에 2010년 1월분 보육료 지원금의 100%에 해당하는 103,200원(이하 위 각 지원금을 ‘이 사건 지원금’이라 한다)을 결제받은 사실, 피고는 원고가 이 사건 지원금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받았다는 이유로 2012. 6. 25. 법 제40조 제3호 에 기하여 원고에게 378,400원(= 103,200원 + 172,000원 + 103,200원)의 반환을 명하는 이 사건 보조금 반환처분을 하고, 2012. 7. 20. 법 제45조 제1항 제1호 에 따른 운영정지 1개월 처분에 갈음하여 법 제45조의2 에 기하여 3,900,000원의 과징금을 부과하는 이 사건 과징금 부과처분을 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지원금은 법 제34조 에 따라 피고가 영유아인 소외 1의 보호자에게 그 보육에 필요한 비용을 지원해 준 것으로서 특별한 사정이 없는 한 이를 교부받은 자는 원고가 아니라 소외 1의 보호자 소외 2라 할 것이므로, 원고가 보조금을 교부받은 것을 전제로 법 제40조 제3호 , 제45조 제1항 제1호 , 제45조의2 에 따라 내려진 이 사건 보조금 반환처분과 이 사건 과징금 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이다.

그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 이 사건 지원금을 교부받은 자를 원고로 보고 이 사건 보조금 반환처분과 이 사건 과징금 부과처분이 모두 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법 제40조 제3호 , 제45조 제1항 제1호 에 규정된 보조금의 의미나 그 수령 주체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.