[1] 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’의 의미

[2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무를 판단하는 기준(=경제적 관점)

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항

[1] 대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 (공1990, 1494) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결 [2] 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 (공1992, 2062) 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 (공2006하, 1289)

피고인

피고인 및 검사

법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 4인

서울고법 2011. 11. 18. 선고 2011노903 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 ( 대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조).

또한 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 원심판시 ○○농장이 재운가설산업으로부터 매수하여 ○○농장의 회원인 소외 1에게 명의신탁하고 소유권이전등기를 마쳐 둔 판시 부동산을 ○○농장 이사회의 결의를 거쳐 소외 2에 대한 피고인 개인의 합의금 명목으로 양도하기로 하고 소외 2가 지정한 대진산업개발 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ○○농장의 조합규약은 부동산의 처분에 관한 사항은 이사회에서 의결하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, ○○농장의 조합규약이 부동산의 처분에 관하여 이사회의 의결을 거치도록 한 것은 대표자가 임의로 부동산을 처분하지 못하도록 견제하기 위한 것일 터인데 이사회가 그러한 기능을 다하지 못하고 대표자의 배임적인 부동산 처분행위를 승인했다고 하더라도, 피고인이 ○○농장에 대한 신임관계를 저버리고 임무에 위배한 처분행위를 한 이상 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 또한 소외 1 및 대진산업개발 명의의 소유권이전등기가 모두 명의신탁 약정에 의한 것으로서 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 위반되어 법률상 무효라고 하더라도, 경제적 관점에서 보면 피고인의 위 처분행위로 인하여 피해자인 ○○농장에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 아니하였다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서의 임무위배행위 및 재산상 손해에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법 또는 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 주위적 공소사실인 배임수재의 점에 관한 상고이유

피고인이 소외 3으로부터 받은 돈을 ○○농장의 대표자로서 받은 것으로 본 원심판단을 다투는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 정도의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.

나. 예비적 공소사실인 제3자뇌물수수의 점에 관한 상고이유

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 고양식사구역 전기공사는 ○○농장의 권한에 속하고 피고인이 전기공사의 수주와 관련하여 소외 3으로 하여금 ○○농장에 금원을 공여하도록 한 것은 도시개발사업조합의 조합장의 지위에서가 아니라 ○○농장의 대표자의 지위에서 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 이 사건 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 제3자뇌물수수죄에서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.