성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공한 경우, 그 사업자금이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)

형법 제355조 제1항 , 제356조 , 민법 제103조 , 제746조

대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 (공2004하, 1650) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 (공2013하, 1214)

피고인

검사

대구지법 2012. 12. 14. 선고 2012노3381 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다.

원심은, 피고인은 피해자 공소외인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피해자로부터 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목으로 합계 5,800만 원을 지급받아 업무상 보관하던 중 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자는 피고인이 속칭 ‘보도방’을 운영한다는 사실을 알고, 위와 같은 명목으로 위 돈을 지급하였다고 일관하여 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 보도방 운영을 동업하기로 한 사람으로, 보도방 여종업원들이 선불금을 변제하기 위하여는 유흥업소에서 성매매를 할 수밖에 없는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 결국 피해자는 피고인이 보도방 운영을 통해 성매매를 알선한다는 사실을 알면서도 피고인과의 동업계약에 따라 위 돈을 지급함으로써 피고인의 무등록 유료직업소개사업 및 성매매알선에 적극적으로 협력·조장하였다고 할 것이므로, 위 돈의 지급 원인이 된 동업계약이나 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 위 돈의 소유권은 피고인에게 반사적으로 귀속되어 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제746조 가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 것은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 , 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결 등 참조). 한편 성매매 및 성매매알선 등 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 성매매할 사람을 고용함에 있어 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없는바 ( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 그 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공하였다면 그 사업자금 역시 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 .

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피해자가 피고인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피고인에게 그 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목의 돈을 지급하였다’는 사실로부터 ‘피해자가, 피고인이 직업소개소 운영을 통해 성매매알선 등 행위를 한다는 사실을 잘 알면서도 동업계약에 따라 위 돈을 지급하여 그 성매매알선 등 행위에 적극적으로 협력하였다’는 사실을 바로 추단한 다음, 피고인이 지급받은 위 돈은 불법원인급여에 해당하므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 운영하던 직업소개소 소속 여종업원들의 근무시간·장소 및 내용, 접대비용 및 그 지급방법, 피고인의 여종업원들에 대한 관리형태 등을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없어 피고인이 성매매알선 등 행위를 하였다거나, 피해자가 피고인의 성매매알선 등 행위 사실을 알면서 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였다고 쉽게 단정할 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 피고인과 피해자가 과연 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결하였는지, 피해자가 피고인에게 그 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였는지 등을 판별하기 위해 피고인의 직업소개소 운영 실태 등 앞서 든 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞서 든 이유만으로 피고인이 지급받은 위 돈이 불법원인급여에 해당한다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 데에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.