채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다.

채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)

민법 제103조 (명의신탁), 제186조 , 제361조 , 제369조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조

대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 (공2001상, 281) 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 (공2011상, 342)

주식회사 디케이디앤아이 (소송대리인 법무법인 청진 담당변호사 이관희 외 1인)

피고 1 외 1인

서울고법 2011. 7. 7. 선고 2011나9657 판결

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점(주위적 청구에 관한 부분)에 대하여

원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 가처분을 마쳤더라도 원고가 근저당권자로 등기되어 있거나 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였음을 인정할 증거가 없는 이상 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없다고 보아, 원고가 배당기일에서 한 이의신청은 부적법하고, 그 이의신청이 적법함을 전제로 한 이 사건 주위적 청구의 소도 부적법하다고 판단하였다.

관련 법률 규정과 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권을 보전하기 위하여 가처분기입등기를 한 자의 지위와 관련하여 민사집행법 제148조 제3호 , 제4호 에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점(예비적 청구에 관한 부분)에 대하여

채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 , 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 , 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 등 참조).

원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 원고로부터 6억 원을 차용하고 원고에게 그 소유의 이 사건 부동산을 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공하기로 하되, 원고와 소외 1 및 원고의 채권 추심업무를 맡고 있던 원고의 직원 소외 2는 ① 원고의 편의상 근저당권은 소외 2 명의로 설정하고, ② 소외 1이 원고와 소외 2 중 누구에게든 차용금을 변제하면 채무가 소멸하는 것으로 하며, ③ 소외 2는 원고 회사를 퇴직하거나 지배인의 지위에서 물러나게 되면 원고에게 근저당권을 이전하여 주기로 약정하였고, 그 약정에 따라 소외 2 앞으로 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었음을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권설정등기를 소외 2 앞으로 하는 데 대하여 원고와 소외 1 및 소외 2 사이에 합의가 있었고, 소외 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 소외 2도 소외 1로부터 유효하게 대여금 채권을 변제받을 수 있는 관계, 즉 원고와 소외 2가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 소외 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하고 실권리자 아닌 자 명의의 무효의 등기라고 할 수 없다.

그럼에도 원심은, 원고와 소외 2가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 이 사건 근저당권설정등기가 명의신탁약정에 의하여 경료된 것으로서「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 의하여 무효라고 본 다음, 이를 전제로 원고는 소외 2를 대위하여 이 사건 배당표의 경정을 구할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 제3자 명의로 설정된 근저당권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕