[1] 형법 제129조 내지 제132조 에서 정한 ‘공무원’은 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다. [2] 형법 제129조 내지 제132조 에서 정한 ‘공무원’은 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다. 그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제77조 는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 공무원이 아닌 자는 형법 제129조 내지 제132조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 및 제3조 의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’고 규정하고, 제1호 로 ‘ 같은 법 제23조 의 규정에 의하여 현장조사·검사 및 확인업무를 대행하는 자’, 제2호 로 ‘ 같은 법 제28조 의 규정에 의한 건축지도원’, 제3호 로 ‘ 같은 법 제58조 제2항 의 규정에 의한 인증기관의 임·직원’, 제4호 로 ‘ 같은 법 제71조 제4항 의 규정에 의한 기관 및 단체의 임·직원’, 제5호 로 ‘ 같은 법 제76조의3 의 규정에 의한 건축분쟁조정위원회의 위원’을 열거하면서 ‘ 같은 법 제4조 제1항 의 규정에 의한 건축위원회의 위원’은 이를 포함하지 않고 있다. 앞서 본 법리 및 뇌물죄 관련 규정의 적용에 관한 구 건축법상 공무원 의제규정의 내용에 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 원칙을 더하여 볼 때, 구 건축법 제4조 제1항 의 규정에 의한 건축위원회의 위원은 뇌물수수죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

[1] 형법 제129조 내지 제132조 에서 정한 ‘공무원’의 의미

[2] 구 건축법상 ‘건축위원회의 위원’이 뇌물수수죄의 주체인 ‘공무원’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형법 제129조 , 제130조 , 제131조 , 제132조 [2] 헌법 제12조 제1항 , 형법 제1조 제1항 , 제129조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 , 제3조 , 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 , 제77조 (현행 제105조 참조)

[1] 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결 (공2003상, 264) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14394 판결 (공2011상, 787)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 박진철 외 2인

울산지법 2012. 4. 27. 선고 2011노1611 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면, 제1심의 유죄판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인들은 항소하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고인들은 원심판결에 대하여 법리오해, 심리미진 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없으나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호 의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조 에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3596 판결 , 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11407 판결 등 참조).

2. 형법 제129조 내지 제132조 에서 정한 ‘공무원’이란 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14394 판결 등 참조).

그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제77조 는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 공무원이 아닌 자는 형법 제129조 내지 제132조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 및 제3조 의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’고 규정하고, 제1호 로 ‘ 같은 법 제23조 의 규정에 의하여 현장조사·검사 및 확인업무를 대행하는 자’, 제2호 로 ‘ 같은 법 제28조 의 규정에 의한 건축지도원’, 제3호 로 ‘ 같은 법 제58조 제2항 의 규정에 의한 인증기관의 임·직원’, 제4호 로 ‘ 같은 법 제71조 제4항 의 규정에 의한 기관 및 단체의 임·직원’, 제5호 로 ‘ 같은 법 제76조의3 의 규정에 의한 건축분쟁조정위원회의 위원’을 열거하면서 ‘ 같은 법 제4조 제1항 의 규정에 의한 건축위원회의 위원’은 이를 포함하지 않고 있다.

앞서 본 법리 및 뇌물죄 관련 규정의 적용에 관한 구 건축법상 공무원 의제규정의 내용에, 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 원칙을 더하여 볼 때, 구 건축법 제4조 제1항 의 규정에 의한 건축위원회의 위원은 뇌물수수죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

그럼에도 원심은, ○○광역시 건축위원회 위원들인 피고인들이 공무원에 해당함을 전제로, 피고인들이 아파트의 건축심의와 관련하여 시행사 또는 시공사로부터 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 뇌물수수죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영