[1] 검찰청법 제32조 제3항 에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’의 의미 및 공소제기 후 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건 등이 이에 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[2] ‘혐의없음’ 의견으로 송치된 사건이 법원조직법에 따른 합의부 심판사건이 아닌 경우, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 포함되는지 여부(적극)

[3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수한 경우, 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그 죄수 관계(=상상적 경합)

[1] 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항 에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다.

[2] 검찰청법은 제32조 제2항 에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항 으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항 으로 대통령령에 의하여 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조 에서 ‘검사직무대리’란 검찰청법 제32조 제2항 의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항 에서 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호 에서는 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다.

[3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면, 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항 의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

[1] 검찰청법 제32조 제1항 , 제3항 , 법원조직법 제7조 제4항 , 제5항 , 제32조 [2] 검찰청법 제32조 제2항 , 제3항 , 제4항 , 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제5조 제1항 제2호 , 법원조직법 제32조 [3] 형법 제40조 , 제347조 제1항 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조

[3] 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 (공2006상, 380) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 (공2008상, 476)

피고인

피고인

서울고법 2012. 3. 15. 선고 2011노3363 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점

가. 검찰청법은 제32조 제1항 에서 “검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 에서 “ 제1항 이나 제2항 에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 법원조직법은 제7조 제4항 , 제5항 에서 지방법원과 그 지원의 심판권은 단독판사가 이를 행하는 것을 원칙으로 하되, 합의심판을 하여야 하는 경우에는 판사 3인으로 구성된 합의부에서 이를 행하는 것으로 규정하면서, 제32조 에서 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하는 사건을 열거하고 있는데, 그 중에는 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건( 제3호 , 다만 제3호 각 목 에 열거된 사건은 제외), 다른 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건( 제6호 )과 같이 수사 당시부터 법률에 의하여 합의부의 심판사건임이 분명한 사건이 있는 반면에, 합의부에서 심판할 것을 합의부가 결정한 사건( 제1호 , 이하 ‘재정합의사건’이라 한다), 제3호 의 사건과 동시에 심판할 공범사건( 제4호 )과 같이 원래는 제7조 제4항 에 따라 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 공소가 제기된 후의 재정합의결정에 따라 또는 제3호 사건에 속하는 공범의 존부 등에 따라 비로소 합의부의 심판사건으로 되는 사건도 있다.

이와 같이 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항 에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다.

원심은 재정합의사건인 이 사건에서 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서를 증거로 채택·조사한 제1심의 조치를 수긍할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 검사직무대리가 처리할 수 없는 합의부 심판사건의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

나. 검찰청법은 제32조 제2항 에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 앞서 본 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항 으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항 으로 대통령령에 의하여 그 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조 에서 여기에서 말하는 ‘검사직무대리’라 함은 검찰청법 제32조 제2항 의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 그 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항 에서 그 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호 에서는 그 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다.

위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다.

따라서 원심이 같은 취지에서 사법연수생인 검사직무대리가 혐의없음으로 송치된 이 사건에 관여한 것에 관계 법령을 위반한 잘못이 없다고 판단한 것은 정당하다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점 및 제3점

금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항 의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 , 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 , 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조).

한편 형법 제40조 가 “1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하는 것은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결 참조). 이와 같이 법조의 상한과 하한의 경중을 모두 비교하여 중하게 처단하도록 하는 것으로 해석되는 형법 제40조 의 취지에 비추어 보면, 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 , 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9169 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선자금 명목으로 금원을 받은 피고인의 행위가 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하는 한편 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항 , 제2항 에 의하여 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 받은 금품 상당액을 추징한 제1심을 유지한 조치는 정당하다. 위와 같은 원심의 판단 및 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 관계 및 죄수, 상상적 경합범의 처리 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 나머지 상고이유

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 에서 정하는 알선, 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 등에 관한 관련 대법원 판례나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.