[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 에서 정한 ‘상습’의 의미 및 상습성 유무를 판단하는 기준

[2] 검사가 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하여 병합심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원의 판단 방법

[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 [2] 형법 제37조 , 제257조 제2항 , 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 형사소송법 제327조 제3호

[1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결 (공1990, 1199) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 (공2006상, 1086) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 (공2008하, 1314) [2] 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 (공2007하, 1504)

피고인

피고인

변호사 성우경

춘천지법 2011. 10. 26. 선고 2011노269, 629 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고인 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항 에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하고 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결 참조), 폭처법 제2조 제1항 에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 과거 자신의 모(모)인 피해자에게 폭력을 행사하여 2006. 9. 29. 춘천지방법원 영월지원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008. 4. 21. 같은 법원에서 특수존속협박죄로 벌금 100만 원을 각 선고받았던 사실, 그 후 피고인은 2011. 2. 7. 21:10경 다시 유사한 방법으로 피해자에게 먼저 기소된 춘천지방법원 영월지원 2011고단51호 사건(이하 ‘선행 사건’이라 한다)의 존속상해 범행을 저질렀고, 선행 사건에 관하여 2011. 3. 25. 같은 법원에서 존속상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 항소심에 계속 중이던 2011. 6. 24. 또다시 유사한 방법으로 피해자에게 같은 법원 2011고단 241호 사건(이하 ‘후행 사건’이라 한다)의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 저질렀던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선행 사건 및 후행 사건의 각 범행은 피고인의 존속폭력습벽의 발현에 기인한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 있다.

그런데 검사가 단순일죄라고 하여 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호 의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조).

기록에 의하면, 검사는 2011. 2. 17. 피고인의 선행 사건의 존속상해 범행을 기소하였고, 2011. 6. 30. 피고인의 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행에 대하여도 추가기소를 하였던 사실, 그 후 원심은 선행 사건과 후행 사건을 병합하여 심리하고 선행 사건과 후행 사건의 각 범죄사실을 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 검사가 단순일죄라고 하여 선행 사건의 존속상해 범행을 먼저 기소하고 다시 포괄일죄인 후행 사건의 폭처법 위반(상습존속상해) 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 앞서 본 바와 같이 모두 포괄하여 하나의 폭처법 위반(상습존속상해)죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 비록 폭처법 위반(상습존속상해)죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 원심은 전후에 기소된 선행 사건 및 후행 사건의 각 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 후행 사건 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이지만, 나아가 원심이 피고인의 이 사건 존속상해 및 폭처법 위반(상습존속상해)의 점은 모두 포괄일죄에 해당함에도 불구하고 이를 간과한 채 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.