[1] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다. [2] 강간의 공소사실에 대하여 강간 범행이 인정되지 않고 다만 강간 범행의 수단인 폭행만이 인정된다는 이유로 공소장변경 절차 없이 폭행죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건

[2] 피해자의 적법한 고소가 있는 ‘강간’의 공소사실은 인정되지 않고 그 수단인 ‘폭행’만이 인정된다는 이유로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 폭행죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 [2] 형법 제260조 제1항 , 제297조 , 형사소송법 제254조 , 제298조

[1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 (공1999하, 2545) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 (공2010상, 1087)

피고인

피고인

변호사 강진영

부산고법 2010. 7. 21. 선고 2010노375 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사실오인 관련 상고이유에 대하여

원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2008. 12.경에서 2009. 1.경 사이 일자불상 20:00경 의식을 잃어 항거불능상태에 있는 피해자를 간음하고, 2009. 4. 22. 19:00경 피해자를 방바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 목을 조르고 전화를 못하도록 피해자의 휴대폰을 던지는 등 피해자를 폭행한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

그리고 기록에 의하면 피고인의 2009. 3. 16. 20:30경 상해 범행과 같은 해 4. 23. 새벽경 흉기휴대상해 범행에 대하여는 피고인과 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 사실오인이 있다는 점을 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 그 점을 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 위 범행들에 대하여 사실오인을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.

2. 공소장변경 관련 상고이유에 대하여

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다 ( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 , 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결 등 참조).

기록에 의하면, 2009. 4. 22.자 강간의 공소사실은 피해자의 적법한 고소에 의하여 제기되었고 그 후 고소가 취소됨이 없이 유지되고 있는 사실, 피고인은 수사기관에서부터 제1심과 원심에 이르기까지 그 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 만난 것은 인정하면서, 술에 취하여 피해자의 목을 조르고 피해자의 휴대폰을 던지는 등 폭행하였다는 부분은 기억나지 않으나 피해자를 강제로 간음하였을 리가 없다고 변명하였고, 나아가 피해자를 폭행하였다는 부분에 관하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 주장한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 2009. 4. 22.자 폭행은 위 강간의 공소사실에 포함되어 있고, 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 원심이 적법한 고소가 존재하는 위 강간의 공소사실에 대하여 강간 범행이 인정되지 않고 다만 그 강간 범행의 수단인 폭행만이 인정된다는 이유로 공소장변경 절차 없이 폭행죄를 인정한 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다.

따라서 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소장변경의 요부에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 양형부당의 상고이유에 대하여

피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철