[1] 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호 벌칙규정의 적용대상자가 ‘ 같은 법 제12조 제1항 을 위반한 자’에서 ‘ 같은 법 제12조 제1항 을 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우, 그 이후에 이루어진 ‘행위자 개인’의 위반행위를 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[2] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조 의 규정 취지

[4] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단하는 방법

[1] 형법 제1조 제2항 , 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 , 제39조 제3항 제4의2호 , 제39조의2 , 상호저축은행법 제12조 제1항 , 제39조 제3항 제4의2호 , 제39조의2 [2] 형법 제30조 [3] 형법 제16조 [4] 형법 제355조 제2항 , 제356조

[1] 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 (공1999하, 1696) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7017 판결 (공2010상, 1065) [2] 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 (공2001상, 91) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 (공2009하, 1244) [3] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 (공2000하, 2271) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 (공2004상, 503) [4] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결

피고인 1외 2인

피고인들

변호사 이주형외 7인

대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노234 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여

가. 구「상호저축은행법」(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구「상호저축은행법」’이라 한다) 제12조 제1항 은 “상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다”, 제39조 제3항 제4의2호 는 ‘ 법 제12조 제1항 을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었는데, 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 개정「상호저축은행법」(이하 ‘개정「상호저축은행법」’이라 한다)은 제12조 제1항 을 “상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다”로, 제39조 제3항 제4의2호 를 ‘ 법 제12조 제1항 을 위반한 상호저축은행은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’로 각 개정하였다.

한편, 개정「상호저축은행법」은 제39조의2 에서 구「상호저축은행법」과 마찬가지로 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조 의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다”는 양벌규정을 두고 있는데, 이는 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 , 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조).

따라서 앞서 본「상호저축은행법」의 개정 결과, 같은 법 제39조 제3항 제4의2호 의 문언이 ‘ 법 제12조 제1항 을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항 을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하여 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 개정「상호저축은행법」시행 이후에 이루어진 피고인 1, 2의 같은 법 제12조 제1항 위반행위에 관하여도 상호저축은행법위반죄를 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다.

원심판결에는 피고인 1, 2의 상고이유 주장과 같이 개정「상호저축은행법」제39조 제3항 제4의2호 벌칙규정과 제39조의2 양벌규정의 해석 및 적용에 관하여 법리를 오해한 위법 등이 없다.

나. 「형법」제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공범자들 상호 간에 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 피고인 1은 ○○상호저축은행의 대주주이자 총무이사로서, 피고인 3은 위 은행의 대표이사로서 위 은행의 대출 담당 임직원들과 공모하여 「상호저축은행법」제12조 제1항 을 위반하여 동일인 한도를 초과한 대출을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 피고인 1, 3의 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법 위반죄의 범의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 「형법」제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 다른 상호저축은행들에서도「상호저축은행법」상 동일인 대출한도 제한규정을 회피하기 위하여 실질적으로는 한 사람에게 대출금이 귀속됨에도 다른 사람의 명의를 빌려 그들 사이에 형식적으로만 공동투자약정을 맺고 동일인 한도를 초과하는 대출을 받는, 이른바 ‘사업자쪼개기’ 방식의 대출이 관행적으로 이루어져 왔으며, 금융감독원도 2008년 이전에는 이를 적발하지 못하였다는 사정만으로는 피고인들이 이 사건 대출행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳다.

원심판결에는 피고인 3, 2의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 , 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).

한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 , 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는, 이 사건 각 브리지 PF대출이 이루어진 경위, 대출 규모, 각 대출의 전제가 된 아파트 건축·분양사업의 전망 및 경제성, 대출 당시 사업의 추진 정도, 사업계획승인 및 인·허가 가능 여부와 예상 소요기간, 시행사의 사업 경험 및 재무현황, 사업에 참여하는 시공사의 연대보증, 채무인수 등을 조건으로 대출이 이루어지는 경우 시공사의 신용도, 정부정책 시행에 따른 부동산 시장의 흐름, 본 PF대출의 실현 가능성 등과 관련하여 이를 평가하고 판단하기 위해 필요한 검토 내지 검증의 정도, 피고인들의 지위 및 역할, 피고인들이 이 사건 대출에 이르기까지 위와 같은 여러 평가 요소들을 검토, 조사함에 있어 기울인 노력의 상당성 내지 합리성 정도, 은행 내부의 부정적인 문제 제기에 대하여 피고인들이 보인 태도와 그 문제점을 보완하려는 노력의 정도, 그 후 시공사의 부도 등 사업 추진 과정에서 야기된 문제점에 대한 대응 태도 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 이 사건 각 대출을 실행한 것이 임무위배행위에 해당하고, 그에 따라 대출을 받은 회사들에게 재산상 이익을 취득하게 하여 ○○상호저축은행에 손해를 가한 데에 대한 범의와 불법이득의 의사가 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 것과 같이 경영상 판단에 있어서의 임무위배행위, 배임의 고의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 2가 자산건전성 분류기준 등 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 사실이 인정되고, 그 위반의 범의 또한 충분히 인정된다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳다.

원심판결에는 이에 관하여 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유가 없다.

4. 양형부당의 점에 관하여

피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다거나 원심이 위 피고인에 대한 양형조건인 범행의 동기 및 수법, 범행 전후의 정황 등 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호 의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.