피고인과 갑·을의 대화에 관한 녹취록에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 녹음자인 을의 증언만으로는 위 녹취록을 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

피고인과 갑·을의 대화에 관한 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 경우, 을이 위 대화를 자신이 녹음하였고 녹취록의 내용이 다 맞다고 법정에서 진술하였다 하더라도, 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사 역시 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항 에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 아니한 이상, 그 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

형사소송법 제313조 제1항

피고인

검사 및 피고인

신아법무법인 담당변호사 김우경외 1인

서울서부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노728 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 무고의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 ① 피고인은 공소외 1 운영의 병원에 있는 동안에도 여러 사람들과 통화하였을 뿐만 아니라 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화를 녹취한 것을 기재한 녹취록에 의하더라도 당시 병원 내에서 피고인이 공소외 1, 2로부터 폭행, 협박을 당하였거나 강압적인 분위기에서 감금되었다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 병원에서 두 차례 정도 공소외 3과 문자메시지를 주고받았다고 주장하나, 수사기관의 통화내역조회 결과에 의하면, 위와 같은 사실이 인정되지 않고, 또한 피고인은 병원 내에서 공소외 1 등의 강요에 의하여 각서를 작성하였다고 주장하나, 위 각서가 존재한다는 사실도 명확하지 아니하여 피고인의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 피고인은 현금카드를 빼앗겨 현금을 인출당하는 등 재물을 강취당하였다고 주장하나, 위 현금카드는 식당의 매출과 연관된 예금통장의 현금카드로서 공소외 2 등이 식당의 운영을 위하여 받은 것이고, 특히 공소외 2는 피고인으로부터 당시 식당 매출대금 1,093,302원을 송금받았고, 그 후에도 여러 차례 연락을 주고받으며 같은 명목으로 370만 원을 송금받은 점, ④ 피고인은 병원에서 나온 이후 공소외 1 등과 식당에서 식사를 하고, 서울 마포구 서교동에 위치한 피고인의 누나 집에 갔으며, 그 후에도 서울 강남구 신사동에 위치한 ‘ ○○숯불갈비’ 2호점에서 지인을 만나기도 하였는바, 피고인이 공소외 1 등으로부터 폭행, 협박, 감금 등을 당하였다면 충분히 그러한 상황에서 벗어나거나 주변 사람들에게 그와 같은 상황을 알릴 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 사실 자체가 없어 피고인이 폭행, 협박 등의 강압적인 분위기에서 있었다고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 설령 피고인이 공소외 1의 일행들로부터 욕설을 듣고 일부 폭행을 당한 사실이 인정된다고 하더라도, 공소외 1 등이 피고인을 병원에 감금한 후 각서를 작성하게 하고, 현금카드 등을 강취한 사실이 인정되지 아니하는 이상, 피고인은 공소외 1 등에 대하여 수사기관에 허위사실을 신고하였다고 판단하여 피고인의 무고의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

기록에 의하면, 1심에 제출된 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화에 관한 위 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데, 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 이 사건에서, 공소외 1이 위 대화를 자신이 녹음하였고 위 녹취록의 내용이 다 맞다고 1심 법정에서 진술하였을 뿐 그 이외에 위 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사는 위 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항 에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로 원심이 유죄의 자료로 설시한 위 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 녹취록을 위와 같이 피고인의 무고의 점에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이다. 그러나 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 1심의 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 무고의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 채증법칙 위반 등에 관한 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 폐업신고서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여

원심은, 공소외 4가 당초 피고인에게 자신의 명의로 사업자등록을 할 것을 허락할 당시 사업자등록의 폐지까지도 대신할 수 있도록 허락하였다고 볼 수 없다는 이유 등으로 폐업신고서 작성에 대한 공소외 4의 포괄적, 추정적 승낙이 있다는 피고인의 주장을 배척하고 폐업신고서에 관한 피고인의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였다고 인정하기 부족하고, 그 외에 달리 피고인이 직접 혹은 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 피고인의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.