[1] 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여 민법 제129조 를 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는지 여부(적극)

[1] 민법 제129조 , 상법 제37조 [2] 민법 제166조 , 민사소송법 제203조

[1] 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다53839 판결 [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 (공1995하, 3263)

원고 (소송대리인 변호사 김은집)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이병길)

대구고법 2009. 7. 2. 선고 2009나1321 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 표견대리(또는 표견대표)에 관한 주장에 대하여

상법에 의하여 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하나, 이를 등기한 경우에는 제3자가 등기된 사실을 알지 못한 데에 정당한 사유가 없는 한 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 점( 상법 제37조 ) 등에 비추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여 민법 제129조 의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업등기에 공시력을 인정한 의의가 상실될 것이어서, 이 경우에는 민법 제129조 의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다53839 판결 참조).

위 법리와 원심에서 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시와 같은 이유로 원고가 2005. 7. 4.에 피고의 종전 대표이사이던 소외 1 또는 소외 1을 대리한 소외 1의 남편 소외 2와 사이에 준소비대차계약(이하 ‘이 사건 준소비대차계약’이라고 한다)을 체결하였다고 판단하고, 같은 달 1일자로 피고의 대표이사를 소외 1에서 소외 3으로 변경하는 내용의 등기가 마쳐졌으므로 이 사건 준소비대차계약의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 표견대리(또는 표견대표)에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 소멸시효에 관한 주장에 대하여

가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에 대하여 가지는 1억 3,500만 원의 이 사건 대여금채권의 최종 발생시점인 1999년 12월경부터 5년이 경과한 후인 2007. 12. 3. 이 사건 소를 제기하였는데, 피고가 2004. 6. 2.까지 원고에게 이자를 지급함으로써 이 사건 대여금채무를 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다가 그 다음날인 2004. 6. 3.부터 새로 소멸시효가 진행하여 그로부터 5년이 경과한 2009. 6. 2.로써 완성되는데, 원고가 이 사건 대여금채권에 관한 청구취지를 기재한 준비서면이 2009. 6. 3.에서야 원심법원에 제출되었으므로 결국 이 사건 대여금채권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.

나. 그러나 기록에 의하면, 원고는 2007. 12. 3.에 이 사건 대여금채권의 만족을 구하는 이 사건 소장을 제1심법원에 제출하였다가 2008. 12. 4.의 제1심 제2차 변론기일에서 위 대여금청구를 취하하는 취지를 진술하였으나, 앞서 본 원심의 인정사실과 같이, 다시 그로부터 6개월이 경과하지 아니함이 역수상 명백한 2009. 6. 3.에 법원에 제출된 준비서면으로 위 대여금청구를 예비적 청구로 추가한 사실을 알 수 있다. 재판상 청구를 취하하면 그 청구로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸되나, 취하로부터 6개월 내에 다시 재판상 청구를 함으로써 소멸시효 중단효는 소급적으로 부활한다( 민법 제170조 제2항 ). 따라서 소멸시효의 중단과 관련하여 이 사건 채권에 관한 재판상 청구가 원심과 같이 2009. 6. 3.에 비로소 행하여졌다고 할 수는 없는 것이다.

다. 소멸시효의 기산일은 채권의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 시효소멸 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 참조).

기록에 의하면, 피고는 이 사건 대여금채권에 관하여 1999. 12. 22.을 기산점으로 하여 소멸시효 완성의 항변을 하고 있음이 명백하다(기록 100면, 221면, 276면 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 소멸시효가 중단된 다음날인 2004. 6. 3.을 다시 소멸시효 기산점으로 하여 소멸시효 기간을 산정하였다. 이는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것으로서 변론주의에 위배되어 위법하다는 점도 부가하여 둔다.

이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다.

3. 결론

그러므로 소멸시효와 관련된 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.