[1] 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 중 일부 항목이 근로자의 의도적인 행위로 퇴직에 즈음하여 통상의 경우보다 현저하게 많이 지급된 경우, 평균임금의 산정 방법

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례

[1] 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정 방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례.

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 (현행 제2조 제1항 제6호 참조), 제34조 (현행 제34조 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 (현행 제2조 제1항 제6호 참조), 제34조 (현행 제34조 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항

[1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 (공1995상, 1443) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 (공1998상, 561)

원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이정화)

대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다42313 판결

의정부지법 2007. 9. 13. 선고 2006나10096 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출 기초가 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금’이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없고( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 , 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조), 이러한 경우에는 퇴직 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 할 것인바( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조), 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것이고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다 할 것이다 ( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 , 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조).

그러나 이러한 산정방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것이지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 이전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는 적어도 그러한 임금항목의 평균적인 변동수준 정도는 근로자의 의도적인 행위와 무관하게 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이 될 것이다.

원심은, 원고가 피고 회사에서 2002. 5. 1. 퇴직하기 직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 액수는 그 이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금 액수의 약 1.76배 가량에 이르고 있는 사실, 반면 피고 회사에서 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 피고 회사의 다른 택시운전기사들 4명이 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 액수는 그 이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금 액수의 약 1.39배에 불과한 사실, 한편 원고는 2002. 4. 10.경 개인택시면허를 신청하여 2002. 8. 20.경 개인택시면허를 취득하였는데, 원고가 피고 회사에 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 규모는 전년도 같은 기간(2000년 12월부터 2001년 4월까지)에 비해서도 약 1.76배 가량 늘어난 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 퇴직 직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지 피고 회사에 납부한 월평균 사납금 초과 수입금이 그 전에 비하여 크게 증가한 것은 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 그 무렵부터 택시미터기 사용을 의도적으로 늘림으로써 더 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 것에 기인한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 2001년 12월부터 2002년 4월까지의 기간(이하 ‘이 사건 평균임금 산정 제외 기간’이라 한다)을 제외한 그 직전 3개월인 2001. 9. 1.부터 2001. 11. 30.까지의 기간 동안 원고가 지급받은 임금총액을 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 위에서 본 사납금 초과 수입금뿐만 아니라 기본급, 원심 판시의 각종 수당 및 상여금까지도 위 기간 동안 원고가 지급받은 금액을 기초로 평균임금을 산정하였다.

그러나 원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 피고 회사로부터 지급받은 임금항목은 기본급, 각종 수당, 상여금 등 부분과 사납금 초과 수입금 부분으로 구분되어 있고, 이러한 여러 임금항목 중에서 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하여 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 근로기준법에 의하여 퇴직금을 산정하기 위한 평균임금의 산정의 기초로 삼을 수 없는 것은 위 사납금 초과 수입금 부분에 한정되어야 할 것이다.

또한, 원심이 인정한 대로 피고 회사의 다른 택시운전기사로서 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 자들의 경우, 원고에 대한 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 납부한 월평균 사납금 초과 수입금이 그 전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 기간 동안에 납부한 그것에 비하여 약 1.39배 정도 증가하였다는 사정에 비추어 보면, 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 피고 회사에서 원고와 동종의 근로자에게 지급된 사납금 초과 수입금의 액수의 평균수준이 그 이전의 기간에 비하여 전반적으로 높아진 것으로 추단할 여지가 충분하다 할 것이다.

이처럼 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 원고가 지급받은 임금 중 사납금 초과 수입금 부분만이 원고의 의도적인 행위로 현저하게 증가되었을 뿐이고, 나아가 위 같은 기간 동안 피고 회사의 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들이 지급받은 사납금 초과 수입금 부분의 임금 수준이 어느 정도까지는 증가하였을 것으로 보이는 이 사건과 같은 경우에는, 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서, 다른 특별한 사정이 없는 한, 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 ‘원고가 이 사건 평균임금 산정 제외 기간의 직전 3개월 동안 지급받은 사납금 초과 수입금 총액’을 기준으로 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하고 여기에 ‘이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안의 피고 회사 소속 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 평균임금을 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금항목인 기본급, 각종 수당, 상여금 등에 대하여는 ‘원고가 퇴직 이전 3개월 동안 지급받은 임금총액’을 기준으로 하여 근로기준법이 정한 방식으로 평균임금을 산정함이 적절하다 할 것이다(이 사건 환송판결인 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다42313 판결 에서는, 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영하려는 퇴직금제도의 근본 취지를 고려하여 원고가 퇴직을 예상하고 그 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적인 행위를 하였음이 인정된다면 ‘그러한 의도적인 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월 동안의 임금’을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하였는데, 이러한 법리는 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 그러하여야 한다는 취지임이 명백하고, 나아가 근로자가 위와 같이 어떠한 임금항목에 관하여 의도적인 행위를 한 기간을 제외하고 그 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여야 하는 경우, 근로자의 퇴직 전 3개월을 포함하여 위와 같이 의도적인 행위를 한 기간 동안 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서의 동종 근로자에게 지급된 임금의 평균적 수준이 그 직전 기간에 비하여 상당한 정도 증감이 있다 하더라도 이를 감안함이 없이 반드시 근로자가 의도적인 행위를 하기 직전의 3개월간의 임금만을 기준으로 평균임금을 산정하여야 함을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다).

그렇다면 원심으로서는 원고가 지급받은 임금항목 중 사납금 초과 수입금과 그밖의 임금항목을 구분하여, 사납금 초과 수입금을 제외한 나머지 임금항목에 대하여는 퇴직 이전 3개월 동안 지급받은 임금액을 산출하고, 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안의 피고 회사 소속 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율 등에 관하여 심리하여 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 모든 임금항목에 대하여 원고가 이 사건 평균임금 산정 제외 기간의 직전 3개월 동안 지급받은 임금총액만을 기초로 하여 평균임금을 산정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정 방식에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.