2007노335 가. 공직선거법위반

나. 명예훼손

1. 가. 진 ○( - *), △△군수

주거 경남

본적 경남

2. 71. 4. e14 (******-*******), *), 농업

주거 창원시

본적 경남

피고인들

민만기

법무법인 수수담당변호사 V▽v, ◇◇ ( 피고인 진O를위하여))

변호사☆☆☆(피고인손<<을 위하여)

창원지방법원 2007. 5.2 . 선고2006고합339 판결

2007. 8. 30.

1. 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다.

2. 피고인 진○○를 벌금 7,000,000원에, 피고인 손◁◁을 원심 판시 공직선거법위반죄 에 대하여 벌금 3,000,000원, 원심 판시 명예훼손죄에 대하여 벌금 2,000,000원에 각 처한다.

3. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 진○○

(1) 사실오인

원심판결은 다음의 각 점에 관하여 사실을 오인하였다.

(가) 2006. 5. 8.자 사전선거운동의 점에 대하여

공직선거법 제60조의3 제2호는 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위는 예 비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 허용하고 있는바, 피고인 진○○는 예비후보자로 서 2006. 5. 8. 산마루식당에 있는 사람들에게 지지를 호소함에 있어 명함을 주지 아니 하였을리 없고, 그 점에 대한 검사의 입증도 없으므로, 피고인 진○○의 위 행위는 위 규정에서 허용하는 선거운동에 해당한다.

(나) 음성변조에 관한 허위사실 공표의 점에 대하여

이 점에 관한 피고인 진○○의 연설 취지는 상대후보자인 조▽▽가 방송내용을 변조하였다고 단정한 것이 아니라, 그가 방송내용을 변조하였다면 고발조치 등을 하겠 다는 것으로서 가정적으로 표현한 것에 지나지 않고, 또한 이는 피고인 진○○가 조▽ ▽ 후보의 발언취지를 착각하였기 때문이며, 조▽▽ 후보가 당선되지 못하게 할 목적 이 없었으므로, 공직선거법 제250조가 금지하고 있는 허위사실의 공표에 해당되지 않 는다.

(다) 금품살포에 관한 허위사실 공표의 점에 대하여

한나라당 △△군 여항면 책임자인 김소가 조▽▽ 후보의 지지를 호소하면서 하◇과조에게 돈봉투를 건네 준 사실이 드러나 유죄판결을 받았고, 그가 긴급 체포되었을 때 압수된 메모지에 선거구민의 이름이 빼곡히 적혀 있었던 점으로 보아 한나라당의 조▽▽ 후보가 많은 사람들에게 돈을 주었고, 그 과정에서 거절당한 경우 도 많이 있었을 것이 분명하므로, 이 점에 관한 피고인 진○○의 연설 내용은 허위가 아니다.

라 불법 정치자금 수수의 자작극에 관한 허위사실 공표의 점에 대하여

이 점에 관한 피고인 진○○의 연설 취지는, 조▽▽ 후보측에서 불법 정치자금 수수에 관한 자작극을 벌였다고 단정한 것이 아니라, 여러 가지 사정을 종합해 볼 때 조▽▽ 측에서 자작극을 벌였다고 볼 수밖에 없다는 것으로, 이는 구체적인 사실의 적 시가 아니라 가치판단 또는 의견표현에 불과하므로, 허위사실 공표에 해당되지 않는다.

(2) 법리오해

피고인 진○○의 위와 같은 연설행위는 조▽▽ 후보측의 불법적인 괴문서 배포행 위 , 허위사실 유포행위 등에 대응하기 위한 최소한도의 정당방위 또는 정당행위에 해 당함에도, 원심판결은 이에 관한 법리를 오해하였다.

(3) 양형부당

원심이 피고인 진○○에게 선고한 형(징역 10월 , 집행유예 2년)은 당선무효형에 해당하여 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 손◁◁

(1) 사실오인 또는 법리오해

(가) 2006. 5. 8.자 사전선거운동의 점에 대하여

피고인 손◁◁은 2006. 5. 8. 산마루식당에서 피고인 진○○가 참석한 가운데 진○○의 지지를 호소하는 발언을 한 사실은 있으나, 사전에 이에 관하여 진○○와 공 모한 적이 없음에도, 원심판결은 피고인 손◁◁을 위 사전선거운동에 대한 공동정범으 로 오인하였다.

(나) 선거사무소 유사시설 설치의 점에 대하여

피고인 손◁◁이 2006. 5. 7. 경 ⑦⑦농협 칠서지소 맞은편 공터에 컨테이너를 설치한 것은 선거운동을 위한 사무소로 사용하기 위함이 아니라 고향친구들과 담소를 나누면서 쉬는 장소로 활용하기 위함이었으며, 그곳에서 어떠한 선거운동도 한 적이 없음에도, 원심판결은 위 컨테이너를 선거사무소 유사시설로 오인하였다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 손◁◁에게 선고한 형(공직선거법위반죄 : 징역 6월 , 집행유예 1 년, 명예훼손죄 : 징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단.

가. 피고인 진○○의 주장에 대하여

(1) 사실오인 주장

(가) 2006. 5. 8.자 사전선거운동의 점

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 진○○는 손◁◁ 등 이 마련한 위 산마루식당의 식사자리에 나타나 참석자들에게 자신에 대한 지지를 호소 하는 연설을 하였으며, 그 과정에서 참석자들과 인사를 나눈 적은 있지만 명함을 교부 하지는 않은 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인 진○○는 자연적으로 접촉하게 된 사람들에게 명함을 교부하며 자신의 지지를 호소한 것이 아니라 손◁◁ 등이 일부 러 마련한 자리에 나타나 자신의 지지를 호소하였고 그 과정에서 명함을 교부한 바도 없으므로, 이러한 행위는 공직선거법 제60조의3 제2호에서 허용하는 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이를 다투는 위 피고인의 주장은 이유 없다.

(나 ) 음성변조에 관한 허위사실 공표의 점에 대하여

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 진○○는 2006. 5. 26. 대산 5일장 유세장에서 조▽▽ 후보를 지칭하며 "그걸 합리화시키기 위해서 신문 에 보면 '퍼석퍼석'한 이야기를 '서걱서걱'으로 고치고 음성도 변조합니다"라고 발언한 사실을 인정할 수 있다. 이는 조▽▽ 후보가 음성을 변조하였다는 것을 단정적으로 표 현한 것으로밖에 볼 수 없고, 그 발언의 경위와 내용으로 보아 조▽▽ 후보가 당선되 지 못하게 할 목적이 없었다고 할 수 없다 .

비록 피고인 진○○가 위 발언에 이어서 "그래서 저기 방영하는 저 텔레비, KBS에 방영된 거하고 딱 실사 조사를 해서 거짓말 보도, 편집해서 하는 거 같으면 고 발조치하라 그랬습니다"라는 발언을 하였다 하더라도, 이는 추후의 고발 조치를 위한 실사 조사를 하겠다는 취지에 불과하므로, 이 발언으로 인하여 앞선 위 발언의 단정적 인 취지가 철회되었다거나 가정적인 표현으로 변경되었다고 보기 어렵다 . 따라서 이를 다투는 위 피고인의 주장도 이유 없다.

(다) 금품살포에 관한 허위사실 공표의 점

피고인 진○○의 주장에 의하더라도, 객관적으로 드러난 사실은 한나라당 측의 김소가 조▽▽ 후보의 지지를 호소하면서 하소과 조에게 돈봉투를 건네 준 사 실뿐이고, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 위 사실에서 나아가 김소 가 그 외의 더 많은 사람들에게 돈봉투를 돌렸다거나 그 과정에서 거절당한 적이 있다. 는 사실이 객관적으로 밝혀진 바 없고, 그러한 사정을 피고인 진○○도 알고 있었던 점이 인정되며, 김소의메모지에 선거구민들의 이름이 적혀 있었다는 사정만으로 그 들에게 돈봉투를 돌렸다거나 그 과정에서 거절당한 적이 있다고 볼 수도 없다. (한편, 당심 증인 이▽▽은 김소가 돈봉투를 주려 하였으나 받지 않고 돌려 주었다는 취지 로 진술하였으나 , 이▽▽이 뒤늦게 당심에 이르러서야 피고인측의 신청에 의하여 위와 같은 증언을 하였으며, 이 점에 관하여는 공소가 제기된 바도 없는 점에 비추어, 이를 선뜻 믿기 어렵다.)

결국, 피고인 진○○는 떠도는 허위의 악성 루머에 대하여 이를 뒷받침할 수 있는 객관적인 자료가 없다는 점을 알면서도 자신의 막연하고 주관적인 짐작에만 의존 하여 그것이 마치 객관적 사실인 양 단정적으로 발언한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 를 다투는 위 피고인의 주장도 이유 없다 .

라) 불법 정치자금 수수의 자작극에 관한 허위사실 공표의 점

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인 진○○는 2006. 5. 30. 가야읍 경남은행 앞 유세장에서, 500만 원의 불법정치자금의 수수 경위에 관하여 자세 히 설명하면서 "옛날 마산역에서 즈그끼리 후보를 ..... 줘 가지고 동정표를 얻어서 당 선이 된 사람이 있는데, 그 자작극에 있던 핵심 맴버가 이쪽에 핵심 멤버라고 그래요. 그 수법을 이번 선거에 도저히 정상적으로 해서는 안되겠고 무슨 수라도 내야 되겠다. 그 만들어 낸 게 어제 한 그 연극입니다. 500만 원 사건, 그 연극"라고 발언한 사실이 인정되고, 조▽▽ 후보측에서 위와 같은 자작극을 벌였다고 인정할 만한 아무런 자료 가 없다.

이와 같이 피고인 진○○는 위 발언에서 500만 원의 정치자금 수수경위를 자세 히 설명하면서 '자작극'이라는 용어를 거듭 사용한 점과 위 발언의 전체적인 흐름, 위 발언이 행하여진 시기와 장소, 상황 등을 종합하여 보면, 위 발언은 유권자들로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 띤 허위 사실을 공표한 것으로 볼 수 있고, 그것이 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표 현에 불과하다고 볼 수는 없다. 이 점을 다투는 위 피고인의 주장도 받아들일 수 없다 .

(2 ) 법리오해 주장

조▽▽ 후보측에서 불법적인 괴문서를 배포하였다거나 허위사실을 유포하였다고 단정할 만한 자료가 없고 , 설령 피고인 진○○의 주장대로 위와 같은 행위가 있었다 하더라도 이에 관하여 사법당국에 고발함으로써 진상규명을 거쳐 그 행위를 저지하거 나 형사처벌을 받도록 하는 적법한 구제절차가 마련되어 있음에도, 이를 도외시한 채 허위사실을 공표하는 불법적인 방법으로 맞대응한 것은 도저히 위법성이 조각되는 정 당행위나 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 이를 다투는 위 피고인의 주장도 받아들 일 수 없다.

(3) 양형부당 주장

피고인 진○○가 선거일에 임박하여 당선되어야 한다는 생각에 급급한 나머지 많 은 유권자들이 모인 유세장에서 여러 차례에 걸쳐 상대 후보자를 비방하는 내용의 허 위사실을 공표한 점, 그로 인해 선량한 유권자들의 판단을 흐트려 선거결과에 적잖은 영향을 미침으로써 유권자들의 자유로운 의사형성이 이루어지도록 깨끗하고 공정하게 진행되어야 할 선거를 허위의 악성루머로 얼룩진 혼탁 · 과열선거로 전락시킨 점, 산마 루식당에서의 사전선거운동도 그 경위와 규모로 보아 사안이 가볍지 아니한 점 , 허위 사실 공표의 점에 대한 법정형이 벌금 500만 원 이상의 벌금형 또는 징역형에 해당하 는 점 등의 사정을 종합하여 보면 , 피고인 진○○에게 당선무효형에 해당하는 엄정한 형의 선고가 불가피하다.

다만, 피고인 진○○는 아무런 범죄전력이 없고, 그 동안 △△군수로서 성실히 군 정을 수행하여 온 점 , 아무런 근거도 없이 허위사실을 조작하여 공표한 것이 아니라 한나라당 공천에서 억울하게 탈락되었다는 피해의식에 사로잡힌 나머지, 상대 후보자 측이 유발한 몇몇 단초들에 대한 아전인수격의 판단과 섣부른 짐작에 기인하여 허위사 실의 공표에 이른 점, 그 밖에 피고인 진○○의 나이, 성행, 가족관계, 직업, 경력 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하면, 원심이 피고인 진○○에게 선고한 징역형은 당선무효형으로서 향후 10년 간 선거권과 피선거권이 제한되는 형에 해당하여 너무 무 거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 진○○의 이 부분 주장은 이유 있다.

나 . 피고인 손◁◁의 주장에 대하여

(1) 사실오인 주장

(가) 2006. 5. 8.자 사전선거운동의 점

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하면, 2006. 5. 8.자 산마루식당에 서의 모임은 피고인 손◁◁이 주도하여 마련한 것으로서 그곳에서 참석자들에게 피고 인 진○○를 소개하고 그에 대한 지지를 호소하였으며, 피고인 진○○도 참석자들에게 인사를 하면서 자신에 대한 지지를 호소함으로써 사전선거운동을 한 사실이 인정된다. 이와 같은 산마루식당에서의 모임의 경위, 피고인 손◁◁의 관여 정도, 피고인 진○○ 와의 관계 등에 비추어 피고인 손◁◁은 위 사전선거운동에 관한 공동정범으로서의 책 임을 면할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 위 피고인의 주장은 이유 없다.

(나) 선거사무소 유사시설 설치의 점

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 손◁◁은 선거일을 불과 한 달 앞두고 이 사건 컨테이너를 임차하여 손님들을 맞을 수 있는 집기와 비품 을 갖추고 그곳에서 선거구민들에게 음료수 등을 제공하며 피고인 진○○의 지지를 호 소하는 등 위 컨테이너를 선거사무실 유사시설로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있 으므로, 이를 다투는 위 피고인의 주장도 받아들일 수 없다 .

(2) 양형부당

(가) 공직선거법위반의 점

피고인 손◁◁이 피고인 진○○를 위하여 사전선거운동을 하고, 선거유사 사무 실까지 설치함으로써 공정하고 깨끗한 선거문화의 정착을 저해한 점에서 그 죄책이 가 볍지 않다.

다만, 피고인 손◁◁은 벌금형 이외의 별다른 전과가 없고 , 친구인 진○○를 돕 겠다는 생각에서 이 사건 범행에 이른 점, 선거유사 사무실의 규모가 크지 않은 점, 그 밖에 피고인 손◁◁의 나이, 성행, 가족관계, 직업, 경력 등 기록에 나타난 양형의 조건 을 종합하면, 원심이 피고인 손◁◁에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정 되므로, 피고인 손◁◁의 이 부분 주장은 이유 있다 .

(나) 명예훼손의 점

피고인 손◁◁이 구체적인 확인과정도 거치지 않고 막연한 짐작만으로 허위사 실을 적시하였으며, 그 속에는 임박한 지방선거에서 특정 후보자에게 악영향을 미칠 수 있는 내용을 담고 있었던 점에서 죄책이 가볍지 않다.

다만, 피고인 손◁◁은 벌금형 이외의 별다른 전과가 없고, 범행사실을 자백하고 있으며, △△군수 후보로 출마한 친구 진○○를 돕겠다는 생각에서 이 사건 범행에 이 른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 직업, 경력 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므 로, 위 피고인의 이 부분 주장도 이유 있다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 진○○

(1) 허위사실 공표의 점 : 각 공직선거법 제250조 제2항 ( 각 벌금형 선택 )

(2 ) 사전 선거운동의 점 : 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조 (벌금형 선택)

나. 피고인 손◁◁

(1) 사전 선거운동의 점 : 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조 (벌금형 선택)

(2) 선거사무소 유사시설 설치의 점 : 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조

제1항 본문(벌금형 선택)

(3) 명예훼손의 점 : 형법 제307조 제2항 (벌금형 선택 )

2. 경합범의 분리 (피고인 손◁◁)

공직선거법 제18조 제3항 , 제1항 제3호 [공직선거법 위반죄는 명예훼손죄와 분리하

여 따로 선고]

3 . 경합범 가중

가. 피고인 진○○

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 2006.

5. 30.자 허위사실 공표의 점에 관한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중)

나. 피고인 손◁◁ (공직선거법위반의 점 )

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 더 무거운 선거사무소 유사

시설 설치의 점에 관한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중)

4. 노역장 유치

각 형법 제70조, 제69조 제2항

우성만 (재판장)

박춘기

강석규