가. 사위의 방법으로 등기명의인표시경정등기를 함으로써 등기명의자가 소유자와 다르게 된 경우, 소유자의 등기명의인에 대한 등기말소청구의 가부

나. 당연무효의 체납처분에 기한 부동산압류등기의 민사소송에 의한 말소청구의 가부

가. 현재 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자가 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대하여 그 소유권에 장애가 되는 각 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제권의 정당한 행사라 할 것이므로 원고가 그 명의로 소유권등기가 있던 소유자라면 허위로 동일인 증명을 얻어 피고명의로 표시경정등기를 하여 등기부 편제에 따라 현재의 신등기부에의 이기절차로서 피고명의의 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되어 있는 이상 명의자인 피고에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다.

나. 행정처분이 당연무효라면 이는 당초부터 행정행위로서 아무런 효력을 발생할 수 없으므로 그 처분의 무효는 누구라도 어디서 언제나 다툴 수 있다고 할 것이고, 법원 역시 그 행정처분에 구애받는 것이 아니어서 반드시 행정처분에서 그 무효확인을 받아야 되는 것이 아니라 할 것이므로 당연무효인 체납처분에 기한 압류집행의 제거를 구함은 소유권에 대한 장애배제를 청구하는 것으로 정당하다.

민법 제214조

원고 소송대리인 변호사 주재황, 강안희

피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 안병수

대구고등법원 1985.1.15. 선고 84나306 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결이 확정한 사실은 원고와 피고 1은 같은 중국인인 형제 사이인데 이 사건 부동산은 그 소유명의가 모두 원고 앞으로 등기되어 있는 것을 동생인 피고 1이 1976.1.22에 당시 대구 화교협회회장 소외 1로부터 자신이 마치 원고와 동일인인 것처럼 허위내용의 동일인 증명서를 발급받아 이를 첨부한 등기명의인 표시변경신청서를 그 점을 모르는 등기공무원에게 제출함으로써 위 주장과 같은 등기명의인 표시경정의 부기등기가 이루어졌고 이에 기하여 신등기부가 편제되면서 위 경정등기부분은 폐쇄됨에 따라 본건 부동산에 관하여 당초부터 원고와 동일인인 것으로 된 피고 1 명의의 소유권등기만이 남게 되었다는 것이다.

2. 피고 1에 대한 부분

(1) 원심판결은 피고 1에 대한 원고 임의청구인 동 피고 명의의 본건 제1목록 부동산에 대한 대구지방법원 1963.7.30. 접수 제35498호 소유권이전등기 제2목록 부동산에 대한 동 법원 1963.8.2. 접수 제36060호 소유권보존등기(···각 신등기부상의 기재)의 각 말소절차이행과 위 부동산들에 관한 폐쇄등기부상의 동 법원 1976.1.22. 접수 제2556호의 명의표시경정등기의 말소 절차 이행 부분에 대하여 폐쇄등기는 말소등기의 경우와 달라서 그 폐쇄된 부분을 필요한 경우 등기공무원이 직권으로 이기할 수 있는 데 지나지 않을 뿐 그와 같은 폐쇄등기의 회복등기절차 이행의 의무가 있을 수 없고 따라서 가사 현재의 등기부상의 권리자가 실제 피고라고 할지라도 피고가 그 폐쇄등기부의 회복을 승낙한다 하여 그것이 회복될 수 있는 것도 아니라 할 것이므로 위 폐쇄등기부의 회복을 구하는 위 피고에 대한 청구부분은 그 주장 자체에 의하여 정당한 당사자에 대한 청구가 아님이 분명하다 할 것이고, 당사자표시 명의변경의 부기등기라는 것도 등기절차상 어디까지나 동일인이 그 표시의 잘못을 이유로 그 스스로 결정을 구하는 데 지나지 아니하여 따로 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없는 것이므로 그 경정등기에 잘못이 있다면 다시 그 자신이 다시 필요한 서면을 첨부하는 등으로 그 사유를 소명하여 표시상의 착오를 이유로 그 이름으로 재경정등기를 하거나 경정등기 자체를 말소할 수 있는 것이라 할 것이고, 비록 사실상은 우연히 그와 같은 경정된 이름의 별도의 사람이 존재한다 하여도 그 등기는 어디까지나 종전 소유자를 표시하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 앞서 본 바와 같은 방법으로 부동산에 관한 등기명의인 표시경정등기가 되었다 하여 그것으로서 위 피고에게로의 권리변동의 효력이 생기는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 위 피고가 등기에 이해관계 있는 등기의무자가 된다고 할 수 없을 것이고, 결국 위 등기는 여전히 원고 이름으로 있는 것으로 보아야 할 것이니 이와 같은 경우 별개의 인격인 피고를 상대로 하여 그와 같은 경정등기를 함으로써 이루어진 그 이름의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 위와 같은 당사자표시 경정등기를 말소함에 있어서 피고의 승낙이 필요한 것도 아닐 뿐더러 가사 그 승낙이 있다 하여도 그 때문에 그 이름 앞으로 된 소유권이전 및 보존등기나 처음 경정등기가 경정 또는 말소되는 것도 아니라 할 것이므로 위 피고에 대하여 이를 구하는 위 소 또한 모두 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라 할 것이어서 결국 위 피고에 대한 소는 모두 각하를 면할 수 없다 할 것이라고 판시하였다.

(2) 폐쇄된 등기부의 기재상황은 현재의 권리관계를 표상하는 것이 아닌 만큼 그 말소청구를 구할 수 없는 것이므로( 당원 1979.9.25. 선고 78다1089 판결 및 1980.1.15. 선고 79다1949 판결 각 참조) 원고의 청구 중 폐쇄등기부상의 명의표시경정등기의 말소절차이행을 구하는 부분은 부적법하다 하여 각하한 점에는 이론이 없다.

그러나 현재 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터 잡아 표시상의 소유명의자를 상대하여 그 소유권에 장애가 되는 이전등기 및 보존등기의 각 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제권의 정당한 행사라 할 것이다.

원심이 확정한 바와 같이 원고가 본건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권등기가 있던 소유자라면 허위로 동일인 증명을 얻어 피고명의로 표시경정등기를 하여 등기부의 편제에 따라 현재의 신등기부에의 이기절차로서 피고명의의 소유권이전등기 및 보존등기가 기재되어 있는 이상 명의자인 피고에 대하여 원고는 그 소유권이전등기 및 보존등기말소의 의사표시를 구하는 소송을 제기할 수 있음은 자명한 이치라 할 것 이다. 사리가 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 피고는 당사자적격이 없다고 한 원심의 조치는 소유권 및 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 피고 대한민국에 대한 부분

(1) 원심판결은 이 사건 부동산에 관하여 피고 1이 그와 같은 허위의 동일인 증명에 의하여 등기명의인 표시경정등기를 함으로써 마치 그것이 동 피고의 소유인 것처럼 등기되었으나 실제는 원고의 소유로 보아야 한다 할 것임은 앞서 보아 같으나 한편 뒤에서 보는 바와 같이 당초 원고로부터 사업체를 이어 받아 피고 1이 그와 같은 표시경정등기를 한 다음 이 사건 부동산에서 각종 영업을 해왔던 것은 사실이며 그에 따른 소득에 관련한 체납처분이라면 원고로서도 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 그보다도 행정처분인 국세징수법에 의한 체납처분으로써 그와 같은 압류기입등기가 된 것이라면 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되거나 무효확인이 되지 않는 한 민사법원에서는 이에 기속되는 것이라 할 것이고, 설사 그 처분에 당연무효 사유가 있는 것으로 볼 여지가 있다 하여도 그러한 경우 민사법원이 판단함에 있어서 그와 같은 당연무효의 처분에 구속되지 않는 것은 별론으로 하고 이 법원에서 그러한 사유를 들어 바로 그 처분 자체를 제거하는 처분을 명할 수는 없는 것일 뿐 아니라 위 압류기입의 전제가 된 행정처분 자체를 취소하는 방법에 의하지 아니하고 그것을 그대로 둔 채 그 집행인 압류의 기재만의 말소를 명할 수도 없다 할 것이므로 위 피고에 대한 청구는 어느 모로 보더라도 위 피고의 본안전항변과 같이 재판권이 없는 법원에 대한 부적법한 청구로서 원고의 피고 대한민국에 대한 소 또한 역시 각하되어야 할 것이다라고 판시하였다.

원심판결에서 본 바와 같이 원고의 본건 소는 피고 1에 대한 체납처분 그 자체의 취소를 구하는 것이 아니라 그 체납처분으로 한 본건 부동산에 대한 압류등기의 말소를 구하고 있음이 분명하므로 그 청구가 이유 없다면 본안판결로써 청구를 기각할 것이지 마치 본건 소송을 행정처분의 취소를 구하는 것인 양 오해하여 원심법원에 재판권이 없다고 판시하였음은 원고의 청구를 잘못 이해하고 또 재판권에 관한 법리를 오해한 처사라고 아니할 수 없다.

그리고 원고의 승낙 아래 피고 1이 본건 부동산에서 각종 영업을 하였다 하여 그 사업소득에 관한 체납처분에 대하여 원고가 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다는 원판시 대목도 이해할 수 없다.

피고 1이 본건 부동산에서 각종 사업을 하였다 하여도 그 사업소득에 따른 각종 조세에 대하여 그 부동산 소유자인 원고가 위 사업소득에 대한 조세를 부담하여야 할 근거의 명시도 없이 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다 함은 그 판시이유를 제대로 갖추었다고 할 수 없다.

다음으로 행정처분이 당연무효라면 그는 당초부터 행정행위로서 아무런 효력을 발생할 수 없으므로 그 처분의 무효는 누구라도 어디서 언제나 다툴 수 있다고 할 것이고, 법원 역시 그 행정처분에 구애받는 것이 아니니 반드시 행정소송에서 그 무효확인을 받아야 되는 것이 아니라고 해석된다. 위 피고 1에 대한 체납처분으로 원고 소유의 본건 부동산에 대하여 한 압류처분은 당연무효라 할 것이므로 원고는 그 압류집행의 제거를 구함은 소유권에 대한 장애배제를 청구하는 것으로 정당하다고 할 것이다.

4. 피고 동아제분주식회사 및 피고 신한제분주식회사에 대한 부분

원심판결은 원고는 당초 이 사건 부동산을 매수하여 그 곳에서 칠성제면공장을 경영하여 오다가 1967.1.경에 건강이 좋지 못하여 그 경영을 동생인 위 피고 1에게 맡긴 후 자기는 위 피고 1로부터 경제적 도움을 받아 생활해 오는 대신 위 공장의 경영에 관하여 일체 관여하지 아니하였으며 이 사건 부동산이 원고명의로 되어 있는 동안에도 위 피고 1은 원고의 승낙을 받아 여러 차례에 걸쳐 그가 채무자로 되어 이 사건 부동산을 담보로 제공한 바 있었던 사실 및 위 피고 1이 동일한 증명을 받을 당시 이를 발급한 위 대구화교협회장 소외 1은 화교들의 가족관계도 잘 파악하고 있어 결코 원고의 의사를 무시하고 위 동일인 증명을 발급하기란 거의 불가능할 것이고 또 1981.3. 경부터는 위 피고 1이 규모가 작지 않은 위 제분공장 전부를 소외 2에게 임대하고 보증금을 제외하고도 매월 1,500,000원씩의 월 임대료를 받으면서 자신은 대구상회라는 상호로 밀가루도매상을 경영하였는데 원고는 이러한 사정을 잘 알거나 알 수 있었을 처지였음에도 불구하고 동생인 위 피고 1로부터 월 돈 100,000원 내지 500,000원의 경제적 보조로 만족한 채 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 원고와 위 피고 1들은 우애가 두터운 사이로서 결코 위 피고 1이 그의 형인 원고의 재산을 그 몰래 편취할 위치에 있지는 않았던 것으로 보여지고, 원고 역시 그의 동생을 생각하여 위 피고 1의 이혼한 전처 소외 3이 이 사건 부동산에 관하여 월 임대료를 받아 생활비로 쓰게끔 허용까지 한 사실 등을 인정할 수 있다하고 위 인정사실에 비추어 보면, 원고는 적어도 피고 1이 그 앞으로 위 인정 경정등기를 한 이후부터는 위 피고에게 이 사건 부동산의 관리나 수익 전부를 맡기고 또 그것을 담보로 제공하는 것도 허용한 것이라 쉽게 추리할 수 있는 바이므로 원고는 위 피고 1이 피고 동아제분주식회사나 피고 신한제분주식회사에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 위와 같이 근저당권설정등기를 하는 것도 사전에 승낙하였거나 적어도 사후에 승인하였던 것으로 보지 않을 수 없다고 하겠다 하여 위 각 근저당권설정등기는 소유자인 원고의 의사에 따른 것으로 비록 절차상의 하자는 있다 할지라도 피고들 주장과 같이 그 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 것이라 설시하여 원고의 동 피고들에 대한 근저당권설정등기의 각 말소절차이행 청구를 배척하였다.

민사소송에 있어서는 어떠한 구체적 사실을 확정하고 그 확정된 사실에 대한 법적인 판단을 하여 청구의 당부를 가리는 것이다.

기록과 원심판결을 대조하건대 위 원판시 인정사실을 미루어 보아도 위 명의인표시 정정사실을 모르고 있던 원고가 본건 부동산에 대한 소유자명의를 경정하여 이를 타에 담보제공하는 피고 1의 행위를 허용하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고회사들에의 근저당권설정을 사전에 승낙하였거나 사후에 승인하였다 함은 원판시의 표현대로 추리에 지나지 아니함으로 이는 다툼이 있는 점에 대한 증거에 의한 사실인정이라고는 볼 수 없는 바이니 여기에는 증거 없이 사실을 단정한 위법이 있다는 비난을 받아 마땅하다고 하겠다.

5. 결론

위 설시와 같이 원심판결에 있는 위 법들은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정된 판결파기사유에 해당된다고 할 것이므로 이 점들을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.