원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만 이 판결 확정 일로부터 2년 간 위...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 양형 부당( 반성, 동종 전과 없음, 우울증 및 분노조절 장애 증세 있음)

나. 검사 1) 양형 부당 2) 법리 오해( 추징 선고 누락) 이 사건 마약류 관리에 관한 법률 위반( 향 정) 죄는 필요적 몰 수 또는 추징을 요하는 죄이므로, 피고인으로부터 10만 원을 추징하여야 한다.

2. 판단

가. 검사의 법리 오해 주장에 대한 판단 마약류 관리에 관한 법률 제 67조는 “ 이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류 및 임시 마약류 ㆍ 시설 ㆍ 장비 ㆍ 자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다.

다만 이를 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다.

”라고 규정하고 있다.

따라서 피고인에 대 하여 추징을 선고하지 않은 원심판결은 부당 하다고 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 파기의 범위 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심 판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서 만 파기 사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰 수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심 판결에 몰 수나 추징 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 참조). 따라서 원심이 추징을 선고하지 아니한 이 사건에서도 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

3. 결론 검사의 법리 오해 주장은 이유 있고, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 검사와 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 6 항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【 다시 쓰는 판결】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실...