남편이 다른 여자와 사이에서 출생한 혼인외의 자를 호적상 처와 사이에서 출생한 것처럼 출생신고를 한 경우에 있어 처의 사망후 처의 모가 제기한 친생자관계부존재확인의 소가 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례

민법 제865조 , 제2조

원고

피고 1외 1인

1. 피고들과 망 소외인 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

주문과 같다.

갑 제1호증의 1,2, 갑 제2,3호증의 각 기재와 증인 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고들은 소외 1을 아버지로, 망 소외인을 어머니로 하여 호적상 등재되어 있으나 실제로는 소외 1이 소외 2와 내연관계를 맺고 그들 사이에서 피고들을 낳은 후 그 출생신고를 함에 있어 소외 1과 그 호적상 처인 망 소외인과의 사이에서 피고들을 낳은 것으로 신고함으로써 위와 같이 호적에 실제와 다르게 등재된 사실을 인정 할 수 있다.

원고가 위 망 소외인의 어머니로서 피고들과 소외인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구함에 대하여 피고들은 망 소외인이 소외 1과 6년 간 동거생활을 하여 오면서 소생이 없자 소외인의 어머니인 원고가 소외인과 소외 1과의 원만한 가정생활을 지켜 주고자 당시 술집에서 주방일을 하던 소외 2를 첩으로 추천하여 소생을 낳게 하여 소외 1은 소외 2와 동거하면서 1960.2.16. 피고 1을, 1965.5.31. 소외 3은, 1969.8.16. 피고 2을 각 출산하고 소외 1과 소외인이 충분한 합의를 하여 피고 1을 소외인의 친자로 신고하였고 소외 3은 소외 2의 간청에 의하여 소외인의 반대에도 불구하고 소외 2의 친자로 출생신고하였으나 피고 2은 소외인의 뜻대로 소외인의 친자로 출생신고를 하였으며 소외 2는 피고 2이 돌이 지날 무렵 생모로서의 모든 권리를 포기하고 다른 곳으로 재가해 버려 피고 2은 생모의 얼굴조차 모르고 소외인의 자로 성장하여 왔으며 소외인은 생전에 피고들과의 모자관계에 대하여 후회하거나 이의제기를 한 일이 없고 원고 또한 피고들을 외손자로서 보살펴 왔음에도 소외인이 사망한 후 소외인 명의의 토지가 피고들에게 공동상속이되자 원고가 다른 사람의 꼬임에 빠져 피고들로부터 위 토지를 빼앗기 위하여 이 사건 소송을 제기하기에 이르렀다고 주장하면서 첫째로 원고의 이 사건 청구는 원고가 소외 2를 소외 1에게 첩으로 추천하고 피고들이 소외인의 친자로 출생신고된 사실을 알고도 이의제기 없이 지내다가 소외인이 사망하자 이 사건 소송을 제기한 것으로서 신의성실의 원칙에 위배되고 소외인의 생전의 의사에 상관없이 오로지 피고들의 상속재산을 빼앗으려는 의도하에 제기된 것으로서 권리남용에 해당되는 것이라고 주장하므로 살피건대 피고들의 위 주장사실에 부합하는 듯한 증인 소외 1, 3의 일부 증언은 믿기 어렵고 오히려 증인 1, 2의 각 증언 및 변론의 전취지에 의하면 망 소외인은 1957.경 이북에서 피난 나온 소외 1을 만나 경기 김포군 고촌면 소재 소외인의 본가에서 동거하다가 1959.3.18. 혼인신고를 마쳤는데 1959. 봄경 술집 종업원이던 소외 2를 만나 사귀기 시작하면서 소외인을 구박하였고 소외인의 어머니인 원고가 소외 2를 소외 1에게 추천한 바 없었던 사실 소외 1은 소외 2와 함께 다른 곳에서 살다가 위 고촌면의 소외인의 본가 가까운 곳에 집을 마련하여 소외 2와 10여 년간 동거하면서 피고들 및 소외 3을 낳았으며 그 후 소외 1이 소외 윤모라는 여자와 동거를 하게 되자 소외 2는 그 곳을 떠났고 소외 1은 2,3년 후 위 윤모라는 여자와 피고들 및 소외 3 등을 데리고 서울로 이사하여 살았던 사실, 그 후 소외 1은 위 윤모라는 여자와 헤어지고 나이가 들게 되자 혼자 위 고촌면으로 본처인 소외인을 찾아와 2년간 동거하였던바 소외인이 돈을 주지않는다는 이유로 소외인을 구타하여 1989.3.9. 소외인과 협의 이혼하기에 이르렀으며 소외인은 1991.4.27. 자살한 사실, 소외인이 피고들을 양육한 바는 없고 다만 다소간 왕래가 있었을뿐인 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정사실에 비추어 보면 원고의 이 사건 소 제기가 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

다음 원고는 소외인이 생전에 피고들을 그 친자로서 추인하였다고 인정되므로 소외인의 의사에 반하는 원고의 이 사건 청구는 기각되어야 한다고 주장하여 피고들을 입양신고의 방편으로 위와 같이 소외인의 친생자로 출생신고를 하고 소외인이 그 후 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하는 듯하나 피고들 주장에 부합하는 증인 소외 1, 3의 각 증언은 믿기 어렵고 앞서 인정한 사실에 비추어 소외인이 입양을 추인하였다고 볼 수 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.

피고들은 또한 원고는 이 사건 청구의 당사자적격이 없다고 주장하므로 살피건대 민법 제777조 소정의 친족은 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 친자관계여부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다 할 것이므로 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.

피고들은 또한 원고의 이 사건 청구는 제척기간 1년을 도과하여 제기된 것으로서 기각되어야 한다고 주장하나 1년의 제척기간은 당사자가 사망하여 검사를 상대로 제기하는 경우에 적용되는 것이고 원고가 생존한 일방당사자인 피고들을 상대로 제기한 이 사건 소송에는 적용되지 않는다 할 것이므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 피고들과 망 소외인 사이에 친생자관계가 부존재 함의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.