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대법원 1999. 9. 7. 선고 99도3092 판결
[폭력행위등처벌에관한법률위반][공1999.10.15.(92),2151]
판시사항

형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 같은 법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 하면서 판결이유에 경합범가중의 적용법조만을 나열식으로 기재하고 어느 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것인지 기재하지 아니한 경우, 형사소송법 제323조 제1항에 위배되는지 여부(소극)

판결요지

형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 같은 법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 함에 있어서 판결이유에 경합범가중의 적용법조로서 같은 법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 나열식으로 기재한 경우, 동종의 형 사이의 경중은 같은 법 제50조에 의하여 형기나 금액, 죄질과 범정에 의하여 결정되는 것이므로 당연히 위 규정에 의하여 결정된 가장 중한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것으로 보아야 할 것이고, 형기나 금액이 동일하고 또 죄질과 범정으로도 경중이 가려지지 않을 때에는 어느 죄에 경합범가중을 하더라도 차이가 없을 것이므로, 어느 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것인지에 관하여 기재하지 아니하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제323조 제1항의 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

참조조문

형법 제37조 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 형사소송법 제323조 제1항

피고인

피고인

상고인

피고인

변호인

변호사 박동섭

주문

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 제1, 2심 판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수가 본형의 단기형에 미달하는 일수를 본형에 산입한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실과 당시 심신장애가 없었음을 인정할 수 있으므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 함에 있어서 판결이유에 경합범가중의 적용법조로서 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 나열식으로 기재한 경우, 동종의 형 사이의 경중은 형법 제50조에 의하여 형기나 금액, 죄질과 범정에 의하여 결정되는 것이므로 당연히 위 규정에 의하여 결정된 가장 중한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것으로 보아야 할 것이고, 형기나 금액이 동일하고 또 죄질과 범정으로도 경중이 가려지지 않을 때에는 어느 죄에 경합범가중을 하더라도 차이가 없을 것이므로, 어느 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 것인지에 관하여는 기재하지 아니하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제323조 제1항의 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다 . 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 미결구금일수 중 제1, 2심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수가 본형의 단기형에 미달하는 일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

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심급 사건
- 부산지방법원 1999.7.1.선고 99노1997

관련문헌

- 이용구 형의 경중 청연논총 (제8집)손용근 사법연수원장 퇴임기념 / 사법연수원 2011

참조조문

- 형법 제37조 (위헌조문)

- 형법 제38조 제1항 제2호 (위헌조문)

- 형법 제50조 (위헌조문)

원심판결

- 부산지법 1999. 7. 1. 선고 99노1997 판결