피고인이 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다고는 보이지 아니하나 최소한 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있는 경우 피고인이 약 5년 전에 저질러진 범행으로 피고인들은 당시 각 만 18, 17, 15세의 사려분별력이 다소 부족한 소년이었고 당심에 이르기까지 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인 2, 3은 이 사건 범행 이전에는 동종 전과가 없고 피고인 1도 이건 범행 이전에 여러차례 동종 범행을 저지른 전력이 있으나 모두 소년보호처분을 받은 것에 불과한 점, 한편 피고인 1, 2는 함께 바깥에서 단순히 망을 본 역할을 하였을 뿐인 반면 피고인 3은 범행을 적극적으로 주도한 것으로 보일 뿐만 아니라 미리 준비한 몽둥이로 피해자에게 중한 상해를 가하는 등 가담 정도가 서로 다른 점, 그 밖에 피고인들의 가족관계, 나이, 성행, 경력 등의 정상들을 두루 살펴보면 피고인 1은 이 사건과 함께 재판받을 수 있었던 군무이탈죄 등의 판시 전과 범죄사건에서 선고받은 형량을 감안하여 형을 감경한 다음 이번에 한하여 선처하는 것이 적절하다.

피고인 1 외 2인

피고인들

이재현

변호사 조태천(국선)

서울남부지방법원 2008. 7. 17. 선고 2008고합166, 204(병합) 판결

원심판결 중 피고인 1(대법원판결의 피고인), 2에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1, 2를 징역 3년에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 피고인 1에 대하여, 같은 84일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 3의 항소를 기각한다.

이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 61일을 피고인 3에 대한 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

피고인 1, 2는 그 항소이유서에서 원심에서와 같이 공동정범 성립에 관한 사실오인 주장을 한 것으로 보이나, 그 후 제출된 변호인의 항소이유서에서 사실상 이를 철회한 것으로 보이므로 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다.

가. 심신장애( 피고인 2)

이 사건 범행 당시 위 피고인은 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다.

나. 양형부당(피고인들)

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 각 형량( 피고인 1, 2는 각 징역 3년 6월, 피고인 3은 징역 3년 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 2의 심신장애 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고인 2는 당시 자신의 집에서 약 소주 한병 가량을 마시고 있었던 상태에서 공소외 1의 연락을 받고 범행현장에 가게 된 것인바, 이같은 당시 음주량과 기록상 나타난 위 피고인의 평소 주량, 연령, 건강상태, 범행 가담 태양 등 여러 사정에 비추어 보면 위 범행 당시 위 피고인은 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다고는 보이지 아니하나, 최소한 위와 같은 능력이 미약한 상태에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.

나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여

살피건대, 이 사건 범행은 동네 선후배였던 피고인들이 공소외 1과 공모하여 편의점 강도를 저지른 것으로서 4명이 함께 시내를 돌아다니며 범행 장소를 물색하였고 각자 역할을 분담하였으며 범행 과정에서 피고인 3이 미리 준비한 몽둥이로 피해자의 머리를 여러 차례 내려친 결과 피해자가 전치 6주의 중한 상처를 입고 그 후유증으로 고생하고 있는 사정에 비추어 그 죄질이 불량하므로 엄벌함이 마땅하다.

그러나, 이 사건 범행은 약 5년 전에 저질러진 범행으로 피고인들은 당시 각 만 18, 17, 15세의 사려분별력이 다소 부족한 소년이었고 당심에 이르기까지 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인 2, 3은 이 사건 범행 이전에는 동종 전과가 없고 피고인 1도 이건 범행 이전에 여러 차례 동종 범행을 저지른 전력이 있으나 모두 소년보호처분을 받은 것에 불과한 점, 한편 피고인 1, 2는 함께 바깥에서 단순히 망을 본 역할을 하였을 뿐인 반면 피고인 3은 당시 범행을 적극적으로 주도한 것으로 보일 뿐만 아니라 미리 준비한 몽둥이로 피해자에게 중한 상해를 가하는 등 가담 정도가 서로 다른 점, 그 밖에 기록에 나타난 피고인들의 가족 관계, 나이, 성행, 경력 등의 정상들을 두루 살펴보면, 피고인 1은 이 사건과 함께 재판받을 수 있었던 군무이탈죄 등의 판시 전과 범죄사건에서 선고받은 형량을 감안하여 형을 감경한 다음 이번에 한하여 선처하는 것이 적절하다고 보이므로 위 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고 할 것이고, 피고인 3에 대해서는 그 죄책에 상응한 엄벌이 필요하다고 할 것이므로, 위와 같은 사정을 두루 참작하여 법정형을 1회 감경한 범위 내에서 원심이 위 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단된다.

3. 결론

따라서 피고인 2, 1의 각 항소는 앞서 본 바와 같이 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 다시 아래와 같이 판결한다. 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결 선고 전 당심 구금일수 71일 중 61일을 원심 판결의 형에 산입한다.

피고인 1, 2에 대한 판결

이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제7행 중 ‘이르러’ 다음에 ‘ 피고인 2는 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서,’를 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제337조 , 제30조

1. 법률상 감경

피고인 2 : 형법 제10조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 (심신미약)

1. 경합범의 처리

피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 강도상해죄와 2006. 5. 3. 판결이 확정된 군무이탈 등의 죄 상호간)

1. 경합범처리에 따른 감경

피고인 1 : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (판결이 확정된 군무이탈 등의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려함)

1. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수 산입

각 형법 제57조

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

판사 송영천(재판장) 이영한 이화용