가. 공유물 분할에 관한 법리를 오해함으로써 청구원인을 특정하지 않고 심리한 위법이 있는 실례

나. 독립당사자 참가에 있어 그 참가요건을 흠결한 부적법한 사례

당사자참가인의 주장 자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있으나 종전의 당사자 참가인과 원고에 대하여는 이를 대항할 수 없다면 이는 결국 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 독립당사자참가소송의 요건을 갖추지 못한 것이 된다.

민사소송법 제72조

원고 1 외 1명 (소송대리인 변호사 유재희)

대한민국 (소송대리인 변호사 이용훈)

인천시 (소송대리인 변호사 이백호)

당사자참가인 2 (소송대리인 변호사 이용순)

서울고등법원 1966. 3. 18. 선고, 63나986, 64나614, 64나878 판결

(1) 원판결중 인천시 (주소 1 생략) 대 2367평에 대한 원고들의 소를 각하한 부분에 대한 원고들의 상고를 기각한다.

이에 대한 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

(2) 원판결중 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평 및 (주소 3 생략) 임야 497평에 대한 부분을 파기한다.

당사자참가인 2의 참가의소를 각하한다.

동 참가인의 참가로 인하여 생긴 소송총비용은 동 참가인의 부담으로 한다.

위 각 부동산에 대한 나머지 사건을 서울고등법원에 환송한다.

(1) 기록에 의하면, 원고들은 원심이 인천시 (주소 1 생략) 대 2367평에 관한 원고들의 소를 각하한 부분에 대하여 적법히 상고를 제기하였으나, 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 원고들이 제출한 상고이유서에는 위의 불복부분에 관한 이유의 기재가 되어있지 아니하여 결국 법정기간안에 상고이유서도 제출하지 아니한 셈이 되므로, 이 부분에 대한 원고들의 상고는 기각을 면치 못할것이다.

(2) 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평 및 (주소 3 생략) 임야 497평에 대한 원판결을 본다.

(가) 기록에 의하여 원고들의 주장사실을 보면, 원고들은 1963.4.26자 변론기일에서 진술한 솟장에서 본건 공유물분할청구는 지분권에 기하여하는 것이라고 주장하고 있고, 1964.7.29자 변론기일에서 진술한 동일자 준비서면에서는 원고들은 본건 부동산중의 특정부분을 매수한 것이라는 취지의 주장을 하고 있고, 1965.2.25자 준비절차 기일에서는 원래는 지분매매이며 전소유자가 특정부분을 매수하였는지는 알수 없으나, 만일 전 소유자가 특정부분을 매수하였다면 원고들은 그 부분을 승계취득한 것이라고 주장하고 있고, 1966.1.14자 변론기일에서는 원고들은 인천시 (주소 2 생략) 토지중 농지부분을 제외한 나머지부분 전부를 매수하였으며, 본건 소송은 지분권에 기한 분할청구이다라고 석명진술하고 있음이 명백하다. 그런데 위와같은 일련의 원고들의 주장사실을 보면 비록 본건 솟장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있을지언정, 위의 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 과연 그 취지가 원고들은 본건 부동산에 대한 지분권자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물 분할을 구하는데 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고, 원고들은 실제에 있어서 본건 부동산중의 특정부분을 매수한 것이므로, 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는데 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하여 만일 본건에 있어서의 원고들의 주장하는바가 본건 부동산중의 특정부분을 매수하였다는데 있는 것이라면, 설령 등기부상에는 지분권등기가 되어있다 하더라도 원래같으면, 특정매수 부분을 분할하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 거칠 수 있었던것을 당시의 어떤 사정으로 인하여 편의상 지분등기를 할 수도 있었을 것이므로, 위와같은 경위로 등기부상 지분등기가 된 경우에는 등기부상의 공유자간에는 각기 상대방의 권리부분에 대한 지분등기에 관한한 서로 명의신탁관계에 있는 것이라 볼 것이고, 따라서 그 뒤 위의 공유자 상호간에 종래의 특정부분에 대한 구분소유관계를 공유지분관계로 변환하기로 하는 약정이 이루어졌다는 등의 특단의 사정이 없는한, 위와같은 경우에는 공유물분할을 실시할것이 아니라, 상대방에게 대하여 위의 명의신탁관계를 해지하여 신탁관계를 해소시키고 특정부분에 대한 소유권확인만 구하면 될것이고, 그 주장하는 바가 원래는 특정부분을 매수취득하였으나, 그 뒤 약정에 의하여 구분소유관계가 공유지분관계로 변환하였다든가 또는 원래부터 명실공히 공유지분권만을 보유하고 있음을 이유로 그 지분권을 기본으로하여 공유물분할을 구하는데 있는 것이라면, 물론 공유물분할을 실시할수 있는 것이라 할것이므로, 본건에 있어서 원심으로서는 원고들의 청구취지 자체에 구애됨이 없이, 의당 위와같은 점들을 석명하여 원고들의 본건 청구가 과연 위에서 본 어느경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여 본건을 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 기록상 원심이 위와같은 조처를 취하였음을 발견할수 없으니 필경 원심은 공유물분할에 관한 법리를 오해하므로써 청구원인을 특정시키지 아니한채 본건을 심리판단한 위법을 범하였다고 할것이다.

(나) 인천시 (주소 2 생략) 임야 2354평에 관한 당사자참가인 2의 본건 당사자 참가의 적법여부에 관하여 살피건대, 독립당사자 참가는 타인간의 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 자기권리의 침해를 받을 우려가 있고 또 종전의 당사자간 그리고 종전의 각 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결할 수 있는 경우라야 허용되는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하면, 당사자참가인 2는, 위의 임야 2354평은 피고의 소유였는바 당사자참가인 2는 동임야중 343평을 위치를 특정하여 피고로부터 매수하고 불하대금도 완납하였으나 이전등기만은 이를 거치지 못하고 있던중 그뒤 피고는 소외인 외 4인과 당사자참가인 인천시에게 대하여 위의 임야중의 일부씩을 매도하고 동임야에 관하여 위의 소외인들 명의의 2354분의 1054의 지분권 이전등기와 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285의 지분권 이전등기를 각각 거침으로 인하여 피고의 지분은 결국 2354분의 15만이 남게되고 따라서 당사자참가인 2는 위의 343평의 매수부분에 관한 이전등기절차를 이행받지 못하고 있는 것이고, 위의 소외인들 명의의 지분권등기는 그뒤 원고들 앞으로 이전되어 있는 것이므로, 위의 임야에 관한 원고들과 당사자참가인 인천시의 위 각 지분중에는 자기의 매수부분이 포함되어 있는 것이 되고, 따라서 이 부분에 관한 등기는 원인무효의 것인즉 말소되어야 할것이고, 피고는 당사자참가인 2에게 대하여 위의 343평부분에 관하여 이전등기절차를 이행할 의무가 있는 것이라는 취지의 주장을 하면서 피고와 원고들에게 대하여는 위의 343평에 관한 소유권확인을, 피고에게 대하여는 위의 부분에 관한 이전등기절차 이행을, 그리고 원고들 및 당사자참가인 인천시에게 대하여는 원고들 명의의 2354분의 1054지분권등기중 2354분의 343지분 및 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285 지분권등기중 2354분의 343지분에 대한 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하다. 그렇다면 당사자참가인 2의 위의 주장자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있을것이나, 당사자참가인 인천시와 원고들에게 대하여는 이를 대항할 수 없는 것이므로, 이는 결국 위에서 본 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 참가소송의 요건을 갖추지 못한것이 되고, 따라서 당사자참가인 2의 본건 독립당사자 참가는 소송법상 참가요건을 흠결한 부적법한 것으로서 각하를 면치못할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 본건 당사자참가의 적법여부에 관하여 판단을 하였음은 필경 위에서 설시한 소송법상의 참가요건에 관한 법리를 오해한데에 기인하는 것이라 할것이다.

(다) 이상 설시한바와같은 이유에 의하여 위 각 부동산에 대한 원판결부분은 파기를 면치 못할것이므로, 이를 파기하기로 하고, 당사자참가인 2의 참가의소는 그의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위와같은 이유로 부적법한 것이므로 이를 각하하기로하고, 그 나머지 사건은 다시 심리판단을 요하는 것이므로 이를 원심법원에 환송하기로 하는것이다.

따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.