제1심판결 중 피고인들에 대한 추징 부분을 파기한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) 피고인 A은 나머지 피고인들과 공모하여 저작권법위반방조죄와 사기죄를 저지르지 않았다. 2) 피고인들은 이 사건 각 웹하드 사이트를 운영하면서 저작권 보호를 위한 기술적 조치를 다하였으므로, 저작권법위반방조죄의 책임을 지지 않는다.

3 피고인들은 제1심 판시와 같은 기망을 저지르지 않았다.

나. 추징에 대한 사실오인 및 법리오해 제1심은 피고인들에게 귀속되지 않은 범죄수익을 추징한 잘못이 있다.

2. 심리의 범위 상고심에서 상고 이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다.

따라서 이 법원은 피고인들이 항소이유로 밝힌 부분 중 상고기각된 부분을 제외하고, 제1심에서 선고된 피고인들에 대한 추징 부분만을 심리하기로 한다.

3. 추징 부분에 대한 판단

가. 법리 몰수추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄 구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다

(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조). 한편 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수추징이 적용되는 저작권법 제136조 제1항 소정의 저작권 침해행위 범행을 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가...