피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 검사는 공소장에서 누범가중에 관한 적용법조로 형법 제35조를 적시하였음에도 불구하고 원심은 공소장변경절차를 거침이 없이 특정강력범죄의 처벌에 관한 법률 제3조를 적용하여 누범가중을 하였는바, 이는 불고불리의 원칙에 위반된다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조는 "특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 위 특례법의 적용대상이 되는 특정강력범죄를 열거하고 있으므로, 법원은 위 특례법 제2조에 열거된 강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 자에 대하여는 형법 제35조가 아닌 위 특례법 제3조에 의한 누범가중을 하여 처벌하여야 하고, 검사가 위와 같은 피고인을 기소하면서 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재하였다고 하여 이에 구애받을 것은 아니다

( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결 등 참조). 따라서 이와는 다른 전제에 서 있는 피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여 [유리한 정상] 이 사건 범행이 미수에 그침에 따라 피해자에게 현실적인 인적물적 피해가 발생하지는 아니하였다.

피고인이 범행을 시인하면서 그 잘못을 반성하고 있다.

[불리한 정상] 이 사건 범행은 그 수법과 위험성 등에 있어서 죄질이 매우 불량하다.

피고인은 2010. 8. 19. 특정강력범죄인 특수강도미수죄로 징역...