[1] 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것) 제160조 제1항 제1호 에서 정하고 있는 서적 또는 음식물 제공행위와 같은 기부행위라고 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다. [3] 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다.

[1] 사전선거운동의 의미 및 여기에서 제외되는 일상적·의례적·사교적인 행위 여부에 대한 판단 방법

[2] 구 지방교육자치에 관한 법률 제160조 제1항 제1호 에서 정하고 있는 기부행위의 위법성을 조각하기 위한 요건

[3] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 피고인이 공모 및 범의를 부인하는 경우 그 증명 방법

[1] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것) 제158조 제2항 , 공직선거법 제254조 제2항 , 제3항 [2] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것) 제160조 제1항 제1호 [3] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조

[1] 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 (공2007상, 86) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 [2] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 (공2003하, 1978) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 [3] 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 (공2006상, 537) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결

피고인 1외 2인

피고인들

법무법인 세종 담당변호사 황삼현외 2인

서울고법 2007. 12. 21. 선고 2007노1389 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 , 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 등 참조).

그리고, 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제160조 제1항 제1호 에서 정하고 있는 서적 또는 음식물 제공행위와 같은 기부행위라고 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 , 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 등 참조).

나. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 각 선거운동기간위반죄나 기부행위죄를 모두 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 구 지방교육자치에 관한 법률에서 정하고 있는 사전선거운동죄 및 기부행위죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결 , 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3070 판결 등 참조).

나. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인들 사이에서 이 사건 (상호 1 생략)식당 모임(2006. 5. 23.)에서의 사전선거운동 및 기부행위에 관한 공모사실을 인정할 수 있고, 또한 피고인 1, 2 사이에서 이 사건 (상호 2 생략)식당 모임(2006. 7. 12.)에서의 사전선거운동 및 기부행위에 관한 공모사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환