대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 | 리걸엔진

가. 피고인이 기부행위를 한 상대방인 인천 중구청 직원들 및 위 중구청 출입기자단은 선거구민과 연고가 있는 자나 단체가 아니어서 위 상대방에 대한 기부행위는 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항 , 제113조 제1항 의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지의 주장은 피고인이 원심까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 한편 공직선거법 제112조 제1항 이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조) 인천 중구청 직원들은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당하고, 위 중구청 출입기자단 역시 ‘당해 선거구 안에 있는 단체’에 해당하는바, 비록 피고인의 주장과 같이 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단이 선거구민과 연고가 있는 자나 단체에 해당하지 않는다 하더라도 피고인의 기부행위의 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 단체’인지, ‘선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체‘인지 여부는 기부행위 상대방에 대한 법적 평가에 차이가 있는 것일 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으므로 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 이를 평가하여 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위 상대방에 해당하는 경우 기부행위금지위반죄의 유죄로 인정하여야 할 것이고, 따라서 원심이 당해 선거구 안에 있는 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단을 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체로 보아 유죄로 인정하였다 하더라도 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 공직선거법 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 , 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조).

위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 2004. 3. 12.경부터 2005. 2.경까지 경로당에 매달 쌀 30㎏씩 12회에 걸쳐 무상 제공한 행위, 2004. 9. 초순경 및 2004. 12. 31. 위 중구청 직원들에게 포상금을 지급한 행위, 2004. 12. 하순경 위 중구청 출입기자단에게 격려금 명목으로 200만 원을 지급한 행위 및 2005. 2. 초순경 위 중구청 6급 직원 85명에게 설 선물 명목으로 양주 1병씩을 교부한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 인천 중구 소재 월미산 정상에서 ‘제천례 봉행식’ 행사를 주관하며 인천 중구의회 의원들과 중구청 직원 등 참가자들과 위 행사를 구경하는 일반인 등 약 100명에게 음식물 시가 합계 1,744,000원 상당을 제공한 것은 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

심급 사건

-서울고등법원 2006.1.24.선고 2005노2222

대법원 2006.4.27.선고 2006도1049

원심판결

-서울고법 2006. 1. 24. 선고 2005노2222 판결

참조판례

-[1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결

-[2] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결

-대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결