[1] 병존적 채무인수와 이행인수의 구별 기준 및 판단 요소

[2] 약정서상 갑이 을의 제3자에 대한 채무를 책임지고 변제하겠다는 내용이 기재된 것만으로는 여러 사정상 갑이 제3자에 대한 을의 채무를 병존적으로 인수하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 민법 제105조 , 제454조 , 539조 [2] 민법 제105조 , 제454조 , 539조

[1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 (공1997하, 3602)

원고 (소송대리인 변호사 표성수외 3인)

중앙관광개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이형하외 2인)

서울고법 2006. 6. 7. 선고 2005나56812 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같이 주식회사 상영개발(이하 ‘상영개발’이라 한다)이 1999. 11. 22. 소외 1의 중개로 피고와 사이에 경기 가평군 설악면 방일리 산 90-2 임야 1,715,293㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 41필지에 조성하는 27홀 규모의 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 사업권과 골프장 부지인 41필지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 주식회사 청송(이하 ‘청송’이라 한다)에게 매도하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표 기재 부채를 책임지고 변제하고, 그 외의 부채, 보증채무, 미지급 공사비 등은 청송에 구상하지 못하며 상영개발의 책임으로 변제한다는 내용으로 약정한 사실, 상영개발은 1999. 12. 28. 청송과 사이에 이 사건 골프장 사업자명의변경을 위하여 상영개발이 청송에게 이 사건 골프장과 관련된 일체의 영업권 및 이 사건 골프장 부지에 포함되어 있는 상영개발 소유의 부동산을 양도한다는 내용의 사업양수도계약을 체결한 사실, 상영개발은 원고에 대한 채무 1,920,000,000원 중 700,000,000원을 원고에게 지급하고 이 사건 약정시 나머지 1,220,000,000원을 이 사건 채무일람표에 기재한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 약정으로 상영개발의 원고에 대한 채무를 인수하였고, 피고의 채무인수는 원고가 이 사건 소를 제기함으로써 수익의 의사표시를 하여 그 효력을 발생하였으므로, 피고는 원고에게 위 채무인수금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 ‘이 사건 약정서 제7조에서 피고가 이 사건 골프장 건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채무를 변제하기로 약정한 것은 상영개발에 대하여 변제책임을 지겠다는 이행인수에 해당한다’는 주장에 대하여, 그 판시 증거만으로는 이 사건 약정 당시 피고가 상영개발의 채무를 변제하기로 한 것이 이행인수라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 약정서에는 상영개발의 기존부채의 상환에 대하여 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표에 기재된 부채를 책임지고 변제한다고 기재되어 있는바, 이와 같은 경우 그 인수가 ‘채무인수’인지 ‘이행인수’인지 여부는 당사자의 의사를 해석하는 문제이고 채무인수라는 직접적인 표현이 없다고 하여 이행인수라고 볼 수는 없고, 청송이 상영개발의 채무를 변제한 것은 이 사건 약정과 별개로 체결한 상영개발과 청송 사이의 사업양수도계약에 의하여 이행한 것이며, 이 사건 약정은 피고가 상영개발이 중단한 이 사건 골프장 공사를 인계받아 골프장 사업을 계속하기 위하여 수행하기 위하여 약정한 것으로서 피고는 사실상 상영개발의 이 사건 골프장 사업을 인수하는 지위에 있는 것으로 보이는바, 이러한 이 사건 약정의 경위 및 목적, 피고의 이해관계, 피고와 청송의 대표이사는 동일인인 점 등에 비추어 보면 피고는 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.

2. 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있는바, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸하게 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책하게 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득하게 하는 것이 아니므로, 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기·경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 한다 ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 소외 2는 1989. 6. 5. 이 사건 토지를 포함한 41필지에 27홀 규모의 이 사건 골프장을 건설·운영하기 위하여 상영개발을 설립한 후, 1989. 12. 5. 경기도지사로부터 등록체육시설업(회원제 골프장업)에 대한 사업계획승인을 받고 ‘유명산컨트리클럽’이라는 명칭으로 이 사건 골프장을 조성하는 공사를 시작한 사실, 상영개발은 1991. 12. 5.경 이 사건 골프장에 대한 회원권 분양을 시도하였으나 실패로 끝나 자금조달에 어려움을 겪던 중 1992. 11. 30.경 1차 부도가, 1994. 8. 30.경 2차 부도가 났고, 그 후 상영개발에 대한 공사채권자들의 경매개시신청에 의하여 진행된 경매절차에서 1995. 7. 24. 이 사건 토지가 주식회사 글로리산업개발에게 14,510,000,000원에 낙찰된 사실, 주식회사 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 그 후 주식회사 건영에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 관리인은 1999. 8. 20. 청송(1999. 6. 17. 상호를 유명산레저산업 주식회사로 하여 설립되었다가 2000. 1. 13. 이와 같이 상호가 변경되었다)에게 이 사건 토지를 17,500,000,000원에 매도하고 1999. 12. 30. 소유권이전등기를 해 준 사실, 한편 상영개발은 1999. 11. 22. 피고의 대리인 소외 3, 소외 1과 사이에 이 사건 약정을 체결하였는데, 그 내용은 “① 원칙(제1조) : 상영개발은 이 사건 골프장 사업권 및 골프장 부지 41필지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 청송에게 이전한다(제1항). 피고는 위 토지에 대한 중도금 및 이 사건 골프장 조성공사를 재개하여 완공하는 경비를 조달한다(제2항). 소외 1은 이 사건 골프장 운영에 필요한 비용 중 2,000,000,000원을 투자한다(제3항). ② 기존부채의 상환(제7조) : 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표 기재(원고의 상영개발에 대한 1,220,000,000원의 대여금채권이 포함되어 있고, 위 일람표 기재 채무액의 합계는 13,093,661,387원이다) 부채를 책임지고 변제하고, 그 외의 부채, 보증채무, 미지급 공사비 등은 청송에 구상하지 못하며 상영개발의 책임으로 변제한다. ③ 공사비 운영비 등(제9조) : 이 약정 체결일 이후 골프장의 잔여공사, 공사운영에 따르는 운영비 등 투자되는 일체의 비용은 피고가 부담하고, 피고는 제8조에 의하여 회원권 분양 후 투자비용을 회수하여야 하며, 상영개발 또한 회원권 분양 후 회수한 투자비용 중 제7조에 의하여 변제한 부채를 피고에게 변제한다. ④ 지분율(제12조) : 이 사건 골프장 운영회사로 될 청송의 주식은 상영개발과 피고 및 소외 1이 40 : 40 : 20의 비율로 보유한다.”로 되어 있는 사실, 상영개발의 대표이사 소외 2는 이와 같이 이 사건 약정을 체결한 후 피고가 이 사건 약정에 기한 출자의무의 이행을 게을리하여 상영개발의 채권자들에 대한 채무변제가 원활하지 못할 것이 염려되는데다가 이 사건 약정에 기하여 이 사건 골프장을 운영하게 될 청송으로 하여금 상영개발의 채권·채무를 인수시키고 이 사건 골프장의 사업자명의를 변경하기 위하여, 1999. 12. 28. 청송과 사이에 상영개발이 청송에게 이 사건 골프장과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함) 및 이 사건 골프장 부지에 포함되어 있는 상영개발 소유의 부동산을 양도하되, 그 대가로 청송의 주식 40%를 상영개발의 지분으로 보유하도록 하고, 골프장건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채권·채무에 대하여는 청송이 승계한다는 내용의 사업양수도계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.

우선, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 약정의 주체는 상영개발, 소외 1, 피고이고, 그 목적은 상영개발, 피고 및 소외 1의 3자가 골프장 운영회사인 청송을 공동으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 각자의 지분과 출자의 범위를 확정하기 위한 것인데, 피고는 이 사건 약정에서 골프장 조성공사에 필요한 자금을 조달하고 상영개발의 채무 일부를 변제하는 방법으로 자신의 출자의무를 이행하기로 약속하였을 뿐이고, 그 반면에 사업양수도계약의 주체는 상영개발과 청송이고, 계약의 목적은 상영개발이 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 골프장 부지에 포함되어 있는 토지를 청송에게 이전하되, 상영개발은 그 대가로 그의 채무를 청송에게 승계시키고 청송의 지분 40%를 취득하는 내용으로 되어 있어, 이 사건 약정과 사업양수도계약은 그 주체나 목적이 서로 다른 계약이라 할 것이고, 이 사건 약정은 원심 판시 인정 사실과 같이 상영개발이 소외 1의 중개로 피고와 사이에 이 사건 골프장 사업권과 이 사건 토지를 제외한 나머지 골프장 부지를 청송에게 매도하는 내용의 계약으로만 이해할 수 없다.

다음으로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정서 제7조에서 피고가 상영개발의 기존 채무 중 채무일람표에 기재된 130억여 원의 채무를 ‘책임지고 변제한다’고 기재되어 있기는 하나, 이 사건 약정서 제7조 및 제9조에서 상영개발은 나머지 채무에 대한 변제 책임을 여전히 부담하는데다가 회원권 분양 후 회수한 투자비용으로 피고에 대한 구상의무를 부담하도록 약정한 점에 비추어 위 제7조의 기재만으로는 피고가 상영개발에 대하여 그 채무에 대한 변제책임을 지는 것에서 더 나아가 채무를 인수하였다고 단정하기는 어렵고, 피고가 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 보기 위해서는 이 사건 약정에서 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있음을 추정할 수 있을 만한 다른 기재 내용 내지 그와 같은 사정이 추가로 인정되어야 할 것인데, 이 사건 약정서에는 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있다고 볼 다른 기재 내용은 없다.

나아가, 이 사건 약정을 전후하여 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있다고 볼 수 있는 사정이 존재하는지에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 상영개발의 채권자인 여동건설 주식회사의 대리인 변호사 소외 4가 피고와 청송 사이에 사업양수도계약이 체결된 후인 2001. 7. 10. 청송에게 상영개발에 대한 공사대금 채권 1,655,475,710원을 지급하라는 내용의 최고서를 보낸 것에 대하여, 청송은 2001. 7. 24.경 위 소외 4에게 ‘청송이 상영개발로부터 이 사건 골프장 건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채권·채무를 승계하기로 개략적인 합의를 한 것은 사실이나, 현재까지 승계할 채권·채무의 범위 등에 대하여는 구체적인 합의를 하지 못해 미확정된 상태이다. 상영개발과 사이에 구체적인 청구금액을 확정하여 주면 상영개발과 협의를 거쳐 지급하겠다’는 내용의 답변서를 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고와 그 법인격을 달리하는 청송과 관련된 사정에 불과할 뿐이고, 피고가 이 사건 약정이 체결된 후 원고로부터 이 사건 제소를 당하기까지 사이에 원고를 비롯한 상영개발의 채권자들에게 상영개발의 채무를 대신 변제하였다거나 위 채권자들로부터 그 변제를 소구당하였다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라 원고는 상영개발의 대표이사인 소외 2와 사돈지간에 있으면서도 이 사건 약정이 체결된 후 이 사건 소제기를 하기 이전까지 피고에게 상영개발에 대한 대여금을 직접 자신에게 변제할 것을 요구하였다고 볼 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.

마지막으로, 앞서 본 바와 같이 피고와 청송의 법인격이 다를 뿐만 아니라, 피고는 상영개발 및 소외 1과 함께 골프장을 운영하는 회사인 청송의 주식 중 40%를 보유하고 있을 뿐이므로, 청송이 사업양수도계약에 따른 책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 원심 판시와 같이 피고와 청송의 대표이사가 동일하다는 사정만으로는 청송의 출자자 내지 주주에 불과한 피고가 상영개발의 채권자들에 대하여 청송과 같은 내용의 책임을 부담한다고 할 수는 없다.

그렇다면 이 사건 약정서에서 피고가 상영개발에 대한 채무를 책임지고 변제하겠다는 내용이 기재된 것만으로는 피고가 상영개발의 원고에 대한 채무를 병존적으로 인수하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정이 체결된 경위 및 그 목적, 이 사건 약정의 내용, 이 사건 약정 전후의 사정, 이 사건 약정에 관계된 당사자 사이의 이해관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 상영개발과 사이에 그의 채권자들에 대한 채무의 이행을 인수하였다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 이행인수 내지 병존적 채무인수 및 이 사건 약정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.