[1] 행정처분의 취소를 구하는 소는 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만, 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다. [2] 긴 팔 티셔츠 2개에 대한 사용신청 불허처분(이하 ‘영치품’이라 한다) 이후 이루어진 원고의 다른 교도소로의 이송이라는 사정에 의하여 원고의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 아니한 점, 원고의 형기가 만료되기까지는 아직 상당한 기간이 남아 있을 뿐만 아니라, 진주교도소가 전국 교정시설의 결핵 및 정신질환 수형자들을 수용·관리하는 의료교도소인 사정을 감안할 때 원고의 진주교도소로의 재이송 가능성이 소멸하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

[1] 행정처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우 그 처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 수형자의 영치품에 대한 사용신청 불허처분 후 수형자가 다른 교도소로 이송되었다 하더라도 수형자의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 않은 점 등에 비추어, 위 영치품 사용신청 불허처분의 취소를 구할 이익이 있다고 본 사례

[1] 행정소송법 제12조 [2] 행정소송법 제12조

[1] 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 (2007하, 1291)

원고

진주교도소소장

부산고법 2007. 6. 1. 선고 2007누191 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 소의 이익과 관련된 상고이유에 대하여

행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95누17403 판결 , 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조), 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것, 이하 ‘이 사건 영치품’이라 한다)에 대한 사용신청 불허처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 이후 이루어진 원고의 다른 교도소로의 이송이라는 사정에 의하여 원고의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 아니한 점, 원고의 형기가 만료되기까지는 아직 상당한 기간이 남아 있을 뿐만 아니라, 진주교도소가 전국 교정시설의 결핵 및 정신질환 수형자들을 수용·관리하는 의료교도소인 사정을 감안할 때 원고의 진주교도소로의 재이송 가능성이 소멸하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 본안과 관련된 상고이유에 대하여

원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 행형법 시행령 제131조 제2항 에서 영치금품의 사용기준 등에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하도록 함에 따라 제정된 영치금품관리규정(개정 2004. 7. 3. 예규관리 제705호) 제28조 제1항 단서에서, 소장이 [별표] ‘수용자 1인의 영치품 휴대 허가기준’에 없는 품목 중 특히 필요하다고 판단되는 물품 등에 대하여는 그 기준을 정하여 허가할 수 있도록 규정하고 있는 점, 위 영치금품관리규정에 따라 사용이 허가된 다른 티셔츠에 비하여 이 사건 영치품에 특별한 위생상의 문제점이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 영치품에 대한 사용을 허가하더라도 그 시기 및 장소 등을 제한할 수 있어, 이 사건 처분으로 인하여 수용자들의 도주사고 가능성이 높아진다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 최소 침해의 요청을 충족하지 못하고 있어 비례의 원칙에 위반된다는 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 상고이유와 같은 영치금품관리규정 제28조, 비례의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희