[1] 신ㆍ구 하천법에 있어서 하천구역의 결정 방법 및 공부상 하천 지목의 토지를 하천구역이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 지방2급하천의 관리청은 관할도지사이므로 그 하천구역 토지에 대한 국가의 점유를 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 , 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 , 하천법 제2조 제1항 제2호 [2] 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 (현행 제12조 제2항 참조), 민법 제197조 제1항 , 제245조 제1항

[1] 대법원 1974. 12. 10. 선고 72누153 판결 (공1975, 8219) 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 (공1990, 741) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다10046 판결 (공1991, 2032) 대법원 1997. 4. 11. 선고 95다18017 판결 (공1997상, 1401)

원고 (소송대리인 변호사 황상현)

대한민국 (소송대리인 변호사 김희근)

서울고법 2005. 12. 23. 선고 2005나9434 판결

원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 망 정시용 앞으로 사정된 토지인데, 망 정시용이 사망한 후 그 후손들에게 순차 상속되었다가 공동상속인들 사이의 분할협의를 통해 원고가 단독으로 상속한 사실, 이 사건 각 토지는 6. 25. 전쟁 등으로 지적공부가 멸실된 후 미등기 상태로 존재하다가 1995. 12. 14. 피고 명의의 각 보존등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, ‘피고가 이 사건 각 토지를 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 시효취득하였으므로 피고 명의의 위 각 보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다’는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거들에 의하여, 이 사건 각 토지는 지적공부가 멸실된 후 복구되지 않은 상태로 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시된 쌍천의 하상으로 되어 1970. 10. 14. 하천으로 지목이 변경된 후 피고가 속초시에 그 관리를 위임하여 속초시가 현재까지 치수사업을 하거나 개수공사를 하면서 줄곧 이를 하천으로 점유ㆍ관리하여 오다가 1995. 12. 14. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고는 이 사건 각 토지를 하천으로 지정한 다음 현재까지 20년 이상 소유의 의사로 점유ㆍ관리하여 민법 제245조 제1항 에 따라 시효취득하였다고 판단하여, 결국 이 사건 각 토지에 관한 원고의 청구를 기각하였다.

2. 그러나 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행된 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는, 준용하천의 하천구역은 그 명칭과 구간이 지정, 공고되더라도 이로써 하천의 종적인 구역인 하천의 구간만이 결정될 뿐이고, 하천의 횡적인 구역인 하천구역은 별도로 구 하천법 제12조 에 따라 관리청이 이를 결정ㆍ고시함으로써 비로소 정하여지고, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되어 1971. 7. 19.부터 시행된 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 및 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되어 1999. 8. 9.부터 시행된 하천법하에서는 위 각 법이 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역을 하천구역으로 규정하고 있어 이에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 되며 ( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 등 참조), 토지가 그 공부상 하천이란 지목으로 등재되어 있다는 사정만으로는 그 토지를 하천구역이라고 단정할 수 없다 ( 대법원 1974. 12. 10. 선고 72누153 판결 참조). 따라서 쌍천이 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시되었거나, 1970. 10. 14. 이 사건 각 토지의 지목이 하천으로 변경되었다는 사정만으로는, 이 사건 각 토지가 그 무렵 쌍천의 하천구역이 되었다고 볼 수 없고, 기록상 이 사건 각 토지가 언제부터 쌍천의 하천구역이 되었는지 알 수 있는 자료도 없다.

또한, 기록상 쌍천은 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 구 하천법 소정의 ‘준용하천’, 현행 하천법 소정의 ‘지방2급하천’에 해당함이 분명한데, 준용하천 또는 지방2급하천의 관리청은 피고가 아니라 관할도지사인 강원도지사이므로, 이 사건 각 토지가 쌍천의 하천구역이라는 사유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 원심이 들고 있는 판시 증거들만으로 피고가 속초시장에게 쌍천의 관리를 위임하였다고 볼 수도 없다.

한편, 가사 피고가 이 사건 각 토지를 준용하천 또는 지방2급하천인 쌍천의 하천구역으로서 점유하여 왔다 하더라도, 이와 같은 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역으로서의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하므로( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다8531 판결 참조), 피고가 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 수도 없다.

그렇다면 어느 모로 보나 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없음에도, 원심이 판시와 같은 이유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 속단하여 피고의 시효취득항변을 받아들였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나, 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역 및 그 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.