[1] 배임죄나 업무상 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. [2] 재건축조합의 정관에 조합의 사무를 집행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐 상근임원 또는 유급직원을 둘 수 있고, 그러한 상근임원과 유급직원에 대하여는 보수규정에 의한 보수를 지급하도록 규정하고 있는 사실이 인정되고, 위 임직원은 모두 정관의 규정에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 선임 또는 채용된 경우, 위 임직원의 임직원의 수, 직급 및 보수 수준은 전국재건축연합회의 급여규정 외에 다른 재건축조합들의 상근자에 대한 보수지급 실태까지 비교적 폭넓게 조사하여 이를 참고로 결정되었고, 이에 따른 보수지급은 대의원회의 결의로써 그 집행이 승인되어 온 사안에서, 위와 같이 적법하게 선임 또는 채용된 임직원이 재건축조합을 위하여 실제 사무를 처리하거나 노무를 제공해 왔다면, 재건축조합으로서는 조합원총회의 결의를 거친 임직원 보수규정의 제정이 없더라도 이들에게 정관규정과 관련 법규 등에 따라 그 사무처리 또는 노무제공에 상응하는 대가로서 보수를 지급할 의무가 있는 것이므로, 그 보수지급이 있었다고 하여 바로 재건축조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었다고 쉽게 단정할 수 없다고 한 사례.

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 재산상 손해가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

형법 제356조

대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 (공1996상, 127) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 (공2004상, 857) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 (공2005상, 791)

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 배진한외 1인

서울동부지법 2005. 6. 9. 선고 2004노673 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 임무위배행위 및 공모의 점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 이 사건 재건축조합의 창립총회 결의에 의하여 임직원 보수 등 조합운영경비의 지출은 조합설립인가시까지 대의원회에 위임된 것으로 보고, 피고인들이 조합설립인가 후 조합원총회를 개최하여 그 결의로써 임원 및 유급직원의 보수규정을 제정한 다음 이에 의거하여 보수를 지급하여야 할 임무가 있음에도, 그러한 절차를 거치지 않고 이 사건 범죄일람표 기재 상근임원과 유급직원(이하 ‘이 사건 임직원’이라 한다)에게 보수를 지급한 행위는 피고인들의 공모에 의한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 배임죄의 임무위배행위 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 재산상 손해의 점에 대하여

배임죄나 업무상 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 재건축조합의 정관에서는 조합의 사무를 집행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐 상근임원 또는 유급직원을 둘 수 있고, 그러한 상근임원과 유급직원에 대하여는 보수규정에 의한 보수를 지급하도록 규정하고 있는 사실이 인정되고, 이 사건 임직원은 모두 위 정관의 규정에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 선임 또는 채용된 사실, 이 사건 임직원의 수, 직급 및 보수 수준은 전국재건축연합회의 급여규정 외에 다른 재건축조합들의 상근자에 대한 보수지급 실태까지 비교적 폭넓게 조사하여 이를 참고로 결정되었고, 이에 따른 보수지급은 대의원회의 결의로써 그 집행이 승인되어 온 사실도 엿보인다.

따라서 위와 같이 적법하게 선임 또는 채용된 이 사건 임직원이 이 사건 재건축조합을 위하여 실제 사무를 처리하거나 노무를 제공해 왔다면, 이 사건 재건축조합으로서는 조합원총회의 결의를 거친 임직원 보수규정의 제정이 없더라도 이들에게 정관규정과 관련 법규 등에 따라 그 사무처리 또는 노무제공에 상응하는 대가로서 보수를 지급할 의무가 있는 것이므로, 그 보수지급이 있었다고 하여 바로 이 사건 재건축조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었다고 쉽게 단정할 수 없다.

그러므로 원심으로서는 적법한 절차를 거치지 않은 이 사건 임직원에 대한 보수지급과 관련하여, 과연 이 사건 임직원이 실제 그 직무를 수행하였는지, 위와 같은 보수지급이 그 반대급부인 직무수행에 상응하는 적정한 수준의 것이었는지, 위 보수지급으로 인하여 이 사건 재건축조합에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 위 보수지급으로 인해 조합에 전체적 재산가치의 감소가 있었는지 여부를 판단하고, 이 점이 인정될 경우에만 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 점에 대하여는 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채, 적법한 절차에 따르지 않고 이 사건 재건축조합에게 비용을 부담하게 하였으므로 재산상 손해가 없는 것으로 볼 수 없다고만 판단하여 곧바로 업무상 배임죄의 성립을 인정하였으니, 여기에는 업무상 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환