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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결
[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·유사수신행위의규제에관한법률위반·방문판매등에관한법률위반][공2007.3.1.(269),401]
판시사항

[1] 상품의 거래가 매개된 자금의 수입이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조 에서 금하는 유사수신행위에 해당하는지의 판단 기준

[2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못하는 사람이 위 법 소정의 다단계판매원에 해당하는지 여부(소극)

[3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 재물 전부)

[4] 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 재투자금액이 편취액에 포함되는지 여부(소극)

판결요지

[1] 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다.

[2] 방문판매 등에 관한 법률 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 할 것인데, 만일 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 하위판매원을 가입시키더라도 그 판매에 의하여 이익을 얻는 것이 허용되지 않게 되는바 그러한 방식으로는 순차적·단계적으로 조직을 확장해가는 다단계판매가 성립할 수 없다 할 것이므로, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다.

[3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

[4] 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 한다.

피 고 인

피고인 1외 2인

상 고 인

피고인들 및 검사

변 호 인

변호사 도규만외 3인

주문

상고를 각 기각한다.

이유

1. 검사의 상고이유에 대하여

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조 는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호 에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다 ( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거에 의하면 피고인 3 주식회사에서는 생필품, 식품, 화장품 등을 주로 하여 약 700여 종의 물품을 다양한 업체로부터 구입하여 회원들에게 판매하였고 회원들의 상품선택에 별다른 제한을 두고 있지 아니한 사실, 일부 상품들의 가격이 동일 내지 유사 상품의 일반유통경로를 통한 시중가격 또는 다른 다단계판매업체의 판매가격과 비교하여 비슷하거나 저렴하기도 한 사실, 상품매매계약이 실질적으로 체결되었고 구매된 상품은 판매원들이 본사 등을 방문하여 직접 수령하거나 택배를 통하여 배송받은 사실, 판매원들이 구매한 상품에 문제가 있는 경우 자유롭게 반품이 가능하도록 절차가 마련되어 있는 사실 등이 인정되고, 반면에 상품의 질이 가격에 비하여 터무니없이 낮아서 실질적으로 구입할 가치가 전혀 없다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료는 발견되지 아니하므로, 이상의 점을 종합하면 피고인 3 주식회사와 회원들 사이에 실제로 상품의 거래가 이루어진 것으로 인정되고, 이를 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로 판매대금을 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하였다는 사정만으로 피고인들의 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호 에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.

앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 유사수신행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인들의 각 상고이유에 대하여

가. 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 관한 공통된 주장

방문판매 등에 관한 법률은 제2조 제5호 에서 “다단계판매라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다.”고 하면서 그 활동의 내용으로 ‘가. 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매할 것, 나. (가)목 의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것’을 정하고 있고, 제2조 제7호 에서 “후원수당이라 함은 판매수당·알선수수료·장려금·후원금 등 그 명칭 및 지급형태를 불문하고, 다단계판매업자가 다음 각목의 사항과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 말한다.”고 하면서 그 경제적 이익이 지급되는 사항의 내용으로 ‘가. 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 나. 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적’을 정하고 있으며, 제22조 제1항 에서 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 위 법 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 할 것인데, 만일 위 제2조 제7호 소정의 후원수당 중에서 ‘자신의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당’만을 지급받을 수 있고 하위판매원을 모집하여 후원활동을 하는 데 대한 후원수당이나 하위판매원들의 재화 등의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 하위판매원을 가입시키더라도 그 판매에 의하여 이익을 얻는 것이 허용되지 않게 되는바 그러한 방식으로는 순차적ㆍ단계적으로 조직을 확장해가는 다단계판매가 성립될 수 없다 할 것이므로, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결 , 2006. 3. 9. 선고 2003도2433 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입한 회원 중 하위판매원들의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받을 수 있는 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’만이 위 법이 정한 다단계판매원이라고 할 수 있고 ‘신규회원’은 자신의 판매실적에 따른 수당을 지급받는다고 하더라도 위 법이 정한 다단계판매원이라고 볼 수 없으며, 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에서 위 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’이 되기 위하여는 일반회원의 경우 1인당 44만 원 상당, 우수회원의 경우 1인당 115만 원 상당, 최우수회원의 경우 1인당 230만 원 상당의 구매실적이 필요하므로 결국 피고인들은 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 한 것이라고 판단하였다.

앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 위 법 소정의 다단계판매원에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인 1, 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 각 주장

(1) 공소사실의 특정 여부 및 각 피해자별 범행에 관한 개별적 증거의 존부

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002도5539 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행횟수나 피해액의 합계 등이 명시되어 있음은 물론 피해자들 및 각 피해자별 피해금액까지 특정되어 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 위 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

또한, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들이 피해자들에 대하여 한 기망행위의 방법과 각 피해자들의 처분행위의 내용 등 각 피해자들에 대한 범행사실을 모두 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 각 피해자들에 대한 범행의 증거가 피해자마다 개별적으로 갖추어져 있지 않다는 위 피고인들의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.

(2) 기망행위의 존부

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2이 수익사업에 거의 투자를 하지 않고 수익을 거둔 바도 없으면서도 비록 구체적으로 정확히 몇 퍼센트 이상이라고 특정하지는 않았더라도 피해자들에게 수익사업을 통해 수당을 지급할 것이라고 약속하였거나, 적어도 위 피고인들 스스로 그러한 수익사업이 없다면 영속적인 납입 자체가 불가능할 뿐 아니라 영속적인 납입이 있다고 하더라도 결국은 후순위 매출에 대하여는 지급이 불가능하다는 것을 알면서도 마치 수당을 지급받는 데 아무런 문제가 없는 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

(3) 피해금액의 인정 문제

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이니 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액이 각 피해자별 편취액으로부터 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 하는 것임은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실의 편취액에는 피해자들이 피고인 3 주식회사로부터 현금으로 지급받지 않은 채 전자지갑(e-wallet)의 데이터 형식으로만 지급받은 것처럼 처리된 수당액을 이용하여 물품을 재구매한 부분은 포함되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 결국 전자지갑의 수당액을 이용한 재구매 부분이 편취액에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

또한, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 피고인 3 주식회사의 SR마케팅플랜에 관한 설명을 통하여 원금을 초과하는 수당을 지급받을 수 있다고 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입케 한 후 우선 SB마케팅플랜에서 구매실적을 쌓기 위해(SR마케팅플랜에 참가하려면 SB마케팅플랜에서의 최우수회원이 되어야 하므로) 물품을 구매하도록 함으로써 피해자들로부터 금원을 편취한 부분을 포함하는 것이므로, 이와 달리 이 부분 공소사실은 SR마케팅플랜에 참가한 피해자들에 대한 금원 편취행위만을 내용으로 하고 있는 것인데 피해자들 중에 SR마케팅플랜에 참가하지 못한 자들이 포함되어 있으므로 원심이 사실을 오인하였거나 심리를 미진하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 상습성의 인정 여부

상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인 1, 2에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 위 피고인들에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 상습성을 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄의 상습성의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인 2의 범행 공모 여부에 관한 주장

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 피고인 3 주식회사의 주식이나 지분을 전혀 가지고 있지 않은 독립한 사업자로서 공식적으로 피고인 3 주식회사의 운영에 전혀 관여할 지위에 있지 않다고 하더라도, 피고인 2가 피고인 3 주식회사가 주최하는 사업설명회 및 사업설명회 강사 오디션, 워크샵 등에 적극적으로 참여하여 강연 내용을 토론하고 강연의 방향을 정하며 사업설명을 하는 강사를 선정하는데 깊이 관여한 점 등 제반 사정을 고려하여 보면, 피고인 2는 단순히 피고인 3 주식회사의 1번 사업자에 불과한 지위가 아니라 피고인 1과 역할분담을 통하여 판시 범행사실 전체를 공모하였거나, 적어도 암묵적으로 상통하여 상호 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 공모에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

라. 각 양형부당 주장

(1) 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인 1의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육 정도, 경력 등을 종합하여 보면, 상고이유에서 주장하는 사정들을 전부 감안한다 하더라도, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다.

(2) 한편, 피고인 2에게 징역 5년이, 피고인 3 주식회사에게 벌금 2,000만 원이 각 선고된 이 사건에서 위 피고인들이 주장하는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

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따름판례

- 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도472 판결 공보불게재

- 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 공보불게재

- 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6241 판결 공보불게재

- 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 [공2009하,1710]

- 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결 공보불게재

- 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 공보불게재

- 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도980 판결 공보불게재

- 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012도6674 판결 공보불게재

- 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도1925 판결 공보불게재

- 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 [공2018상,388]

관련문헌

- 정진명 다단계판매의 개념 및 판단기준에 대한 고찰 재산법연구 27권 2호 / 법문사 2011

- 대법원 형사법연구회 범죄유형별 재판 참고사항. 2013 대법원 형사법연구회 2013

- 류전철 배임죄와 사기죄의 경합관계 형사판례연구 19호 / 박영사 2011

- 도중진 사기죄와 경제범죄의 관계 형사정책연구 20권 1호 (2009.03) / 한국형사정책연구원 2009

- 이진국 부동산 거래사기에서 고지의무와 보증인의무의 관계 일감법학 18호 하반기 / 건국대학교 법학연구소 2010

참조판례

- [1] 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결

- [2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도2433 판결

- 대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결

- [3][4] 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결

- 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결

참조조문

- [1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호 (위헌조문)

- 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조

- [2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호

- 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호

- 방문판매 등에 관한 법률 제22조 제1항

- [3] 형법 제347조 (위헌조문)

- [4] 형법 제347조 (위헌조문)

본문참조판례

대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결

대법원 2006. 2. 24. 선고 2003도4966 판결

2006. 3. 9. 선고 2003도2433 판결

대법원 2004. 11. 12. 선고 2002도5539 판결

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결

본문참조조문

- 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조

- 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호

- 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호

- 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제7호

- 방문판매 등에 관한 법률 제22조 제1항

원심판결

- 서울고법 2006. 10. 20. 선고 2006노1275 판결