[1] 불법행위의 피해자가 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이 필요한 사실을 알면서도 상당한 기간 내에 수술을 받지 않아 손해가 확대된 경우, 상당한 기간 내에 수술을 받았더라도 개선될 수 없는 노동능력 상실 부분에 해당하는 일실수입 상당 손해의 부담자(=불법행위자)

[2] 불법행위 피해자가 재수술을 받으면 장애가 개선될 가능성이 있는데도 상당한 기간 내에 재수술을 받지 않았으므로 그 기간 경과 후의 일실수입 상당 손해 전부를 불법행위자의 귀책사유로 인한 손해가 아니라고 판단한 원심판결을, 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위에 관한 법리오해, 심리미진을 이유로 파기한 사례

[1] 불법행위의 피해자는 불법행위로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 의무가 있으며, 그 손해경감조치의무가 수술을 받아야 할 의무일 경우, 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 경우에까지 용인하여야 할 의무는 없다고 하겠으나, 그렇지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이라면 이를 용인할 의무가 있으므로, 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 더 나아가 그러한 수술이 필요하다는 사실을 알면서도 상당한 기간 내에 수술을 받지 않음으로 인하여 확대된 손해 부분 역시 피해자가 부담하는 것이 공평의 견지에 비추어 타당하다. 다만, 그렇다고 하여 수술을 받는 데 필요한 상당한 기간이 지난 후의 손해 전부를 피해자의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수는 없으며, 상당한 기간 내에 수술을 받았더라도 개선될 수 없는 노동능력 상실 부분에 해당하는 일실수입 손해는 여전히 불법행위자가 부담하여야 한다.

[2] 불법행위의 피해자에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 피해자의 손가락 관절의 운동제한이 수술적 치료를 시행함으로써 기능향상을 기대할 수 있고, 현재의 노동능력상실률이 10% 정도이나 수술을 하여 불안정성이 치료되었다면 관절운동제한의 정도에 따라 노동능력상실 정도를 재평가할 필요가 있다는 사실을 인정할 수 있을 뿐인 경우, 피해자가 재수술을 받으면 위 장애가 개선될 가능성이 있는데도 상당한 기간 내에 재수술을 받지 않았으므로 그 기간 경과 후의 일실수입 상당 손해 전부를 불법행위자의 귀책사유로 인한 손해가 아니라고 판단한 원심판결을, 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위에 관한 법리오해, 피해자가 상당한 기간 내에 재수술을 받았더라면 위 관절부분의 운동제한이 제거될 수 있었는지, 처음부터 제때에 정상적인 수술을 받았을 경우와 동일한 결과를 기대할 수 있으려면 어느 정도의 기간 내에 재수술이 이루어졌어야 하는지 등에 관한 심리미진을 이유로 파기한 사례.

[1] 민법 제396조 , 제750조 [2] 민법 제396조 , 제750조 , 민사소송법 제202조

[1] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결 (공1992, 2987) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10714 판결 (공1999하, 1508)

원고 (소송대리인 변호사 최승인)

피고 1 의료법인외 1인 (소송대리인 변호사 임대영)

서울고법 2006. 2. 16. 선고 2004나47484 판결

원심판결 중 우수 무지 기저관절 운동장애로 인한 일실수입 손해 및 위자료에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 대퇴골 수술과정과 수술 전·후의 치료상 과실 유무에 관하여

원심이, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 사실을 토대로, 피고 2의 원고에 대한 대퇴골 수술과정 및 그 전·후의 치료행위에 과실이 있다고 보기 어렵고 골절 부위의 무혈성 괴사 등 후유증은 교통사고로 인한 골절 당시의 혈관 손상으로 인하여 발생한 것으로 추단된다고 판단한 것은, 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1, 2점의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 의료과실의 추정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 설명의무 위반 여부에 관하여

의료행위로 인하여 중대한 결과가 발생하여 환자가 의사의 설명의무 위반으로 인한 위자료를 청구하는 경우에도 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이어야 한다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결 , 2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결 등 참조).

원심이, 원고의 대퇴골두 무혈성 괴사가 피고들의 의료행위로 인하여 발생한 것이 아니어서 설명의무 위반과 원고의 손해 사이에 인과관계가 없고 설명의무 위반이 원고의 자기결정권을 침해한 것이 아니라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 의사의 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 손가락 관절 수술상의 과실로 인한 손해의 범위에 관하여

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2는 원고의 상해부위를 정확히 진단하여 손상된 인대의 재건술을 시행하여야 할 의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 실제 손상부위인 우측 무지 기저관절(손가락 끝에서 셋째 마디) 부분의 인대가 아닌 우측 무지 중수-수지관절(손가락 끝에서 둘째 마디) 부분의 인대에 대하여 재건술을 시행하는 잘못을 저질렀고, 이로 인하여 원고는 현재 우측 무지 기저관절이 아탈구되어 운동제한이 있는 등 손해를 입었으므로 피고 2 및 그 사용자인 피고 1 의료법인은 연대하여 원고에게 위와 같은 인대재건술상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, 그로 인한 일실수입 손해의 배상을 구하는 원고의 주장은 다음과 같은 이유로 전부 배척하였다. 즉, 환자의 상해를 치료하는 수술과정에서 의사의 과실로 상해가 치료되지 않았으나 재수술을 하면 개선될 수 있는 경우, 의사가 배상할 일실수입 손해는 과실이 있는 수술일부터 환자가 재수술을 받는 데 필요한 상당한 기간까지의 일실수입 손해이고, 그 후의 기간에 대한 일실수입 손해는 의사가 아닌 환자의 귀책사유에 의한 손해라고 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고가 수술이 잘못된 것을 안 때는 1998. 11. 내지 12.경이고, 우측 무지 기저관절의 운동장애는 재수술을 받으면 개선될 수 있는 것임에도 원고가 현재까지 재수술을 받지 않고 있는 사실이 인정되므로, 원고가 구하는 2003. 11. 5.부터 가동기간 종료일까지의 일실수입 손해(위 수술 당시 미성년자였던 원고는 성인이 된 후 병역의무를 이행하는 데 필요한 기간이 경과한 날부터의 일실수입 손해를 구하고 있다.)는 원고가 재수술을 받는 데 필요한 상당한 기간이라고 여겨지는 약 5년이 지난 후의 기간에 대한 것으로서 피고들의 귀책사유에 의한 손해가 아니라는 것이다.

그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으며, 그 손해경감조치의무가 수술을 받아야 할 의무일 경우, 일반적으로 피해자는 그 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 경우에까지 용인하여야 할 의무는 없다고 하겠으나, 그렇지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이라면 이를 용인할 의무가 있고 이를 거부하는 것은 합리적인 이유가 없으므로 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10714 판결 등 참조), 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 할 것이고, 더 나아가 그러한 수술이 필요하다는 사실을 알면서도 상당한 기간 내에 수술을 받지 아니함으로 말미암아 확대된 손해 부분 역시 피해자가 부담하는 것이 공평의 견지에 비추어 타당하다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 수술을 받는 데 필요한 상당한 기간이 지난 후의 손해 전부를 피해자의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수는 없으며, 상당한 기간 내에 수술을 받았더라도 개선될 수 없는 노동능력 상실 부분에 해당하는 일실수입 손해는 여전히 불법행위자가 부담하여야 한다.

따라서 원심이 인정한 바와 같이 원고가 우측 무지 기저관절 부분에 대한 재수술이 필요한 사정을 알면서도 상당한 기간 내에 재수술을 받지 않았다고 하더라도(원심의 판단은 원고에게 위와 같은 재수술을 용인할 의무가 있음을 전제로 하고 있다고 할 것인데, 이와 같은 원심의 판단은 기록에 비추어 수긍할 수 있다.) 그러한 사정만으로 그 후의 기간에 대한 일실수입 손해 전부가 원고의 귀책사유로 인한 손해라고 할 수는 없고, 만약 원고가 상당한 기간 내에 재수술을 받았더라도 그때까지 수술이 지연됨으로 인하여 추가로 발생하게 된 노동능력 상실 부분이 있다면, 즉 원고가 상당한 기간 내에 재수술을 받았을 경우에 발생하였을 노동능력 상실 부분에서 애당초 피고 2로부터 제때에 정상적인 수술을 받았더라도 발생하였을 노동능력 상실 부분을 공제한 나머지 노동능력 상실 부분이 존재한다면 그로 인한 장래 일실수입 손해는 피고들의 귀책사유로 인한 손해라고 할 것이다.

그런데 원심이 채용한 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면 원고의 우측 무지 기저관절의 운동제한은 인대재건술 또는 관절고정술의 수술적 치료를 시행함으로써 기능향상을 기대할 수 있고, 현재의 노동능력상실률은 10% 정도이나 만일 수술을 하여 불안정성이 치료되었다면 관절운동제한의 정도에 따라 노동능력 상실 정도를 재평가해야 할 필요가 있다는 점이 인정될 뿐이므로, 이러한 경우 원심으로서는 원고가 상당한 기간 내에 재수술을 받았더라면 위 관절 부분의 운동제한이 제거될 수 있었는지, 만약 운동제한이 남는다면 그것이 당초의 교통사고로 인한 것인지 아니면 수술지연으로 인한 것인지, 처음부터 제때에 정상적인 수술을 받았을 경우와 동일한 결과를 기대할 수 있으려면 어느 정도의 기간 내에 재수술이 이루어졌어야 하는지 등에 관하여 더 심리해 본 후 피고들의 귀책사유로 인한 손해의 범위를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 재수술을 받으면 장애가 개선될 가능성이 있는데도 상당한 기간 내에 재수술을 받지 않았다는 이유만으로 그 기간 경과 후의 일실수입 손해 전부를 피고들의 귀책사유로 인한 손해가 아니라고 속단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 제4점의 주장은 이유 있다.

한편 위와 같은 사유로 이 부분 원심판결을 파기하는 이상, 이와 관련된 위자료 부분도 원심이 그 액수 산정의 참작사유로 삼은 제반 사정이 그대로 유지될 수 없게 되므로 파기를 면할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고의 우수 무지 기저관절 운동장애로 인한 일실수입 손해 및 위자료에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.