［1］ 피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

［2］ 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 한 사례

［1］ 형사소송법 제368조 ［2］ 형사소송법 제368조

［1］ 대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 전원합의체 판결 (집12-2, 형17) 대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결 (공1980, 12754) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 (공1993상, 496)

피고인

피고인

변호사 이상훈

대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결

수원지법 2005. 10. 26. 선고 2005노2810 판결

원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 8,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

1. 상고이유를 판단한다.

피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 전원합의체 판결 , 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결 , 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 등 참조).

기록에 의하면 당초 원심판결이 판시 제1, 3의 죄에 대하여 벌금 7,000,000원, 판시 제2, 4의 죄에 대하여 벌금 2,000,000원을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송 후 원심은 판시 각 죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 80시간을 선고하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 환송 후 원심이 형법 제50조 제1항 , 제41조 에 비추어 환송 전 원심이 선고한 벌금형보다 무거운 징역형의 집행유예와 그 부가처분인 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

2. 아울러 직권으로 판단한다.

원심은, 피고인에 대한 판시 각 야간협박의 범행에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제283조 제1항 을 적용하여 유죄로 인정하였다.

그러나 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 구법 제2조 제2항 중 야간에 형법 제283조 제1항 의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 부분을 삭제하였으므로, 이는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기를 면할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 직접 판결하기로 한다.

4. 자판 부분

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원심에 이르러 이 사건 각 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경 전의 공소사실을 전제로 심리, 판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 이를 직권으로 파기하고 다음과 같이 판결한다.

가. 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재 및 거기서 인용된 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 법령의 적용

피고인의 판시 각 행위 중 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항 에, 각 협박의 점은 형법 제283조 제1항 에 각 해당하는바, 그 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 공소외인에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 금액 범위 내에서 피고인을 벌금 8,000,000원에 처하며, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

다. 면소 부분

이 사건 공소사실 중 각 야간협박에 의한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제326조 제4호 소정의 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 각 협박의 점에 대하여 형법 제283조 제1항 을 적용하여 유죄를 선고하는 터이므로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.

5. 이상의 이유로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.