[1] 피해자가 통화 내용을 녹음하여 제출한 녹음테이프를 재생하는 방법에 의하여 확인되는 공소사실 기재와 같은 피고인의 특정한 협박 행위를 대상으로 하는 공소사실에 대하여 피고인이 수사 초기부터 일관하여 범행 일시를 '2000. 8. 4. 새벽경'이라고 진술한 데 비하여 피고인은 수사 초기에는 피해자와 같은 내용으로 진술하다가 수사가 마무리되는 단계에서 범죄 일시가 '1999. 5. 일자불상 04:00경'인 것 같다는 태도를 취하자 검사는 피고인의 진술에 맞추어 범죄 일시를 기재하여 공소를 제기하였는데, 피고인이 재판 과정에서 위 범죄 일시에 대하여 이의를 제기하고, 위 범죄 일시와 배치되고 피해자의 일관된 진술에 부합하는 다른 객관적인 사정이 밝혀졌기 때문인 경우, 변경 전후의 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다. [2] 형법 제37조 는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항 을 유추 적용하여 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정 법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 한다.

[1] 야간협박에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실 중 범행 방법, 협박 내용 등 다른 공소사실은 그대로 유지한 채 범죄 일시만을 '1999. 5. 일자불상 04:00경'에서 '2000. 8. 4. 새벽경'으로 변경한 경우, 그 변경 경위 등에 비추어 변경 전후의 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다고 한 사례

[2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의 형법 제37조 후단을 적용하여야 한다고 보아 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하여 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항 , 제298조 [2] 형법 제1조 제2항 , 제37조

피고인

피고인

변호사 강창웅

수원지법 2003. 1. 30. 선고 2002노1361 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유에 대한 판단

가. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조).

기록에 의하면, 검사는 원심에 제출한 2002. 11. 21.자 공소장변경 허가신청서를 통하여 이 사건 공소장에 기재된 '피고인이 1999. 5. 일자불상 04:00경 피해자 과 전화 통화 중 다른 남자와의 관계를 아들에게 폭로하겠다고 말하여 협박하였다.'는 폭력행위등처벌에관한법률위반 공소사실 부분 중 범행 방법, 협박 내용 등 다른 공소사실은 그대로 유지한 채 범죄 일시만을 '2000. 8. 4. 새벽경'으로 변경하였는데, 위와 같은 변경 전후의 공소사실은 모두 피해자가 통화 내용을 녹음하여 제출한 녹음테이프를 재생하는 방법에 의하여 확인되는 공소사실 기재와 같은 피고인의 특정한 협박 행위를 대상으로 하는 것이고, 위와 같이 범죄 일시를 변경하게 된 것은 피해자는 수사 초기부터 일관하여 범행 일시를 '2000. 8. 4. 새벽경'이라고 진술한 데 비하여 피고인은 수사 초기에는 피해자와 같은 내용으로 진술하다가 수사가 마무리되는 단계에서 범죄 일시가 '1999. 5. 일자불상 04:00경'인 것 같다는 태도를 취하자 검사는 피고인의 진술에 맞추어 범죄 일시를 기재하여 공소를 제기하였는데, 피고인이 재판 과정에서 위 범죄 일시에 대하여 이의를 제기하고, 위 범죄 일시와 배치되고 피해자의 일관된 진술에 부합하는 다른 객관적인 사정이 밝혀졌기 때문인 사실을 알 수 있으므로, 변경 전후의 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다. 따라서 원심이 검사의 공소장변경 신청을 허가한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 동일성에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시 각 사기 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄 사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

2. 직권 판단

직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 벌금형이 확정된 죄가 있음을 이유로 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고하였다.

그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정 법률에 의해 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정되었는바, 위 개정 법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조 는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항 을 유추 적용하여 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정 법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 참조).

그런데 이 사건에서 위 개정 법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인에게는 위 개정 법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 원심 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다. 그 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)