상고심이 원심판결을 파기환송 한 경우에 항소심이 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경 금지의 제한을 받는가 여부.

상고심이 원심판결을 파기환부한 경우에 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지원칙의 적용을 받는다.

형사소송법 제368조

피고인

제1심 서울형사지법, 제2심 서울고법 1964. 6. 3. 선고 64노56

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

먼저 직권으로 판단하건대 형사소송법 제368조 , 제399조 는 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경 금지의 원칙을 선명하고 있는바 상고심에서 원판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익 변경금지의 제한을 받는 여부에 대하여 직접적인 명문의 규정이 없으나 원래 이 불이익 변경금지의 원칙은 피고인측의 상소결과 오히려 피고인에 불이익한 결과를 받게 되어서는 피고인칙의 상고권행사에 지장이 있을 것이라는데 그 이유가 있는 것이다. 만일 파기환송 후의 항소심이 그 파기된 판결과의 관계에 있어서 불이익 변경금지의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 파기된 환송전 판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 있다고 하면 피고인칙은 원판결보다 유리한 판결을 바라 상고를 하고 상고심 또한 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기하고 원심에 환송하였음에도 불구하고 오히려 항소심에서 재차 심의를 하기 때문에 불이익한 결과를 받지 아니하면 아니되게 되어 이는 형사소송법이 피고인칙의 상소권 행사에 있어 주저하는 일이 없도록 하기 위하여 불이익 변경금지의 원칙을 채택한 근본정신에 배치될 뿐만 아니라 상고심이 원판결을 파기하고 자판하는 경우에는 반드시 불이익 변경금지의 원칙이 적용되어야 하는 것과의 균형도 맛지 아니하는 불합리한 결과라 할 것이다. 그러므로 환송후의 항소심 판결 또한 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지 원칙의 적용을 받아야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

본건에 있어서 보건대 징역 10년의 형이 선고된 원판결인 육군고등군법회의 판결에 대하여 피고인이 상고를 하고 상고심은 법령적용에 잘못이 있음을 이유로 위의 육군고등군법회의의 판결을 파기하고 이를 원심에 환송하는 판결을 하였는바 환송후의 원심은 피고인에게 대하여 자격정지의 병과가 필요적임을 고려하여 징역 10년과 자격정지 10년에 처하는 판결을 선고 하였으나 이 징역형은 같으면서 자격정지를 추가한 것은 분명히 피고인에게 불이익한 형의 선고라 할 것이며( 4294형상238판결 및 같은 형상 572 판결 참조)이는 위에서 판단한 바와 같이 불이익 변경금지의 원칙에 위배되는 바이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것으로서 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 형사소송법 제390조 , 제391조 , 제397조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.