[1] 피항소인인 피고에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피고로서는 원고가 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피고는 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하여 그 사유가 없어진 날로부터 2주일 내에 추완상고를 할 수 있다. [2] 피고가 상고이유로 주장하는 바는, 피고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 승소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추추적용할 수 있다고 할 것이므로, 위와 같은 변론절차를 거쳐서 선고된 원심판결은 위법하다는 취지이나, 소액사건의 항소심판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조 제1 , 2호 에 해당하는 경우에 한하여 상고를 할 수 있다. [3] 피고가 상고이유로 주장하는 바는, 피고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 승소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추추적용할 수 있다.

［1］ 항소장 부본 등의 공시송달로 인하여 항소심의 소송계속을 몰랐던 경우, 추완상고의 허용 여부(적극)

［2］ 항소장 부본 등의 공시송달로 인하여 항소심의 소송계속을 몰라 변론의 기회가 없었다고 하더라도, 그 사유는 소액사건심판법에서 규정하고 있는 소액사건의 항소심판결에 대한 상고사유에 해당하지 아니한다고 한 사례

［1］ 민사소송법 제173조 제1항 , 제396조 , 제425조 ［2］ 소액사건심판법 제3조 , 민사소송법 제424조 제1항 제4호

［1］ 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 (공1995상, 479) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 (공1997하, 1995) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결 (공1997하, 2789) 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결 (공2000하, 2104) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 (공2006상, 499) ［2］ 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다51395 판결 대법원 2005. 10. 14. 선고 2004다52705 판결

원고

피고 (소송대리인 변호사 김성한)

대구지법 2005. 6. 29. 선고 2005나4039 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

1. 이 사건 추완상고의 적법 여부에 관하여

피항소인인 피고에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피고로서는 원고가 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하여 그 사유가 없어진 날로부터 2주일 내에 추완상고를 할 수 있는 것이다 ( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 , 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심은 피고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였으며, 2005. 6. 29. 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 청구를 인용한다는 취지의 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하여, 원심판결이 2005. 6. 30. 피고에게 공시송달된 효력이 생기게 되었으나, 피고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2005. 12. 23.경 이 사건 원심판결이 선고된 사실을 알고서 2006. 1. 4. 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 지킬 수 없었다고 할 것이어서, 피고는 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 알게 된 2005. 12. 23.로부터 2주일 이내에 상고를 추완하여 제기할 수 있는 것이고, 따라서 이 사건 상고는 적법하다고 할 것이다.

2. 상고이유에 관하여

피고가 상고이유로 주장하는 바는, 피고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 승소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 위와 같은 변론절차를 거쳐서 선고된 원심판결은 위법하다는 취지이나, 이 사건과 같은 소액사건의 항소심판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조 제1 , 2호 에 해당하는 경우에 한하여 상고를 할 수 있는데 위 주장과 같은 사유는 소액사건심판법 제3조 제1 , 2호 의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로(다만, 위 사유가 민사소송법 제451조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당할 여지가 있음은 별문제이다.), 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다51395 판결 , 2005. 10. 14. 선고 2004다52705 판결 참조).

상고이유에서 내세우는 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 은 소액사건에 대한 상고이유 제한과는 관련이 없는 규정이다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담