특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 으로 기소된 경우, 공소장변경 없이 같은 조 제1항 을 적용하여 처벌할 수 있는지(소극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 규정은 같은 조 제1항 , 제3항 또는 제4항 에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만, 같은 조 제1항 은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항 은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항 으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항 을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항 으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항 을 적용하여 처벌할 수는 없다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 제5항 , 형사소송법 제298조

대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결 (공1990, 587) 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 (공1995하, 2854)

피고인

검사

변호사 제갈복성

서울중앙지법 2005. 8. 26. 선고 2005노1827 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 규정은 같은 조 제1항 , 제3항 또는 제4항 에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만 ( 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결 , 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 등 참조), 같은 조 제1항 은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항 은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항 으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항 을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항 으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항 을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.