특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 ‘ 형법 제329조 내지 제331조 와 제333조 · 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다.’고 규정하고 있고, 한편 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없고, 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 제정된 형의 실효에 관한 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 위 법률 제7조 제1항 각 호 가 정한 소정의 기간이 경과한 때에는 그 마지막 이전의 형도 모두 실효된다.

피고인

피고인

성상헌

서울중앙지방법원 2005. 6. 8. 선고 2005고단2461 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심 판결 선고전의 구금일수 46일을 위 형에 산입한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 범행을 모두 자백하고 있는 점, 깊이 반성하고 있는 점, 열심히 살아갈 것을 각오하고 있는 점에 비추어, 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

피고인의 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 ‘ 형법 제329조 내지 제331조 와 제333조 내지 제336조 · 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다.’고 규정하고 있고, 한편 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없고( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 , 1982. 3. 23. 선고 82도236, 82감도46 판결 등 참조), 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 제정된 형의 실효에 관한 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 위 법률 제7조 제1항 각 호 가 정한 소정의 기간이 경과한 때에는 그 마지막 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 , 1983. 4. 26. 선고 83도144, 83감도35 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재에 의하면 피고인이 1983. 3. 30. 서울남부지원에서 절도죄로 징역 8월을, 1985. 5. 3. 서울지방법원에서 징역 1년을, 1986. 9. 10. 같은 법원에서 징역 1년을, 1988. 11. 8. 같은 법원에서 징역 1년을 각 선고받은 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 자격정지 이상의 형을 선고받지 아니하고 위 마지막 형의 집행을 종료한 때로부터 5년이 경과한 이상 1994년 내지 1995년경 위 형들은 모두 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 에 의하여 실효되었다고 봄이 상당함에도 불구하고(기록상 위 형들이 실효된 일시가 명백하지는 아니하나, 피고인은 2002. 4. 25. 서울지방법원에서 상습절도로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄 등으로 실형을 선고받기 전까지 자격정지 이상의 형을 받은 사실이 없으므로, 위 형들이 실효되었음은 역수상 명백하다), 원심은 위 형들이 실효되지 아니하였음을 전제로 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 으로 의율하여 피고인에게 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형의 실효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심은 그대로 유지될 수 없다.

그렇다면, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2002. 4. 25. 서울지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 여주교도소에서 그 형을 집행하던 중 2003. 2. 28. 가석방되어 같은 해 5. 17. 그 가석방기간을 경과한 자인바,

2005. 4. 23. 00:30경 수원시 세류동 소재 세류역 부근을 운행하는 병점행 국철 전동차 안에서, 술에 취해 전동차안 의자에 앉아 잠을 자고 있는 피해자 김학권을 발견하고 피해자의 오른쪽 옆에 붙어 앉아 신문으로 주위의 시선을 가리고 왼손으로 피해자의 바지 뒷주머니에서 피해자 소유의 현금 133,000원, 하나은행 비씨카드, 한일은행 직불카드, 서울교통카드, 주민등록증, 자동차운전면허증 각 1장, 수첩 등이 들어 있는 검은색 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하였다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제329조 (징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

피고인이 이 사건과 동종의 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하는 점에서 그 죄질이 가볍지 아니하나, 피해액이 그리 크지 아니하고 현장에서 검거되어 피해가 모두 회복된 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해 정도 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 다소 무겁다고 인정되므로, 징역 1년 6월로 감축하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 앞서 본 바와 같이 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받아 누범기간 안에 다시 절도죄를 범하였다는 것이고, 검사는 이를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 으로 의율하여 기소하였으나, 피고인이 1983. 3. 30. 서울지방법원 남부지원에서 절도죄로 징역 8월을, 1985. 5. 3. 서울지방법원에서 징역 1년을, 1986. 9. 10. 같은 법원에서 징역 1년을, 1988. 11. 8. 같은 법원에서 징역 1년을 선고받은 각 전과는 항소이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 실효되었고, 달리 피고인이 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 선고받았음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 절도죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김선혜(재판장) 민철기 임형태