원심판결

중 배상신청각하 부분을 제외한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 및 벌금 300...

항소이유의 요지

법리오해 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반으로 기소되었음에도, 원심은 법리를 오해하여 별도의 공소장 변경 없이 피고인을 같은 조 제1항 위반(상습절도)으로 처단하였다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 및 벌금 30만 원, 폐기)은 너무 가벼워서 부당하다.

판단

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정은 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다

(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6925 판결 참조). 이 사건에서 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점은 검사가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반으로 기소하였음에도, 원심은 이를 모두 포괄하여 같은 조 제1항 위반(상습절도)으로 처단하였는바, 원심판결 중 위 부분에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 위 부분에 해당하는 죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 형을 선고한...