도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있는 경우, 그 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌이라고 보기는 어렵다.

도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 함께 규정되어 있는 점만으로 계약보증금을 위약벌로 볼 수 있는지 여부(소극)

민법 제105조 , 제398조 제1항 , 제4항

대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 판결 (공1997하, 3626) 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 (공2001상, 262) 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 (공2001상, 513)

한국부동산신탁 주식회사의 소송수계인 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 김근종외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 2인)

서울보증보험 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 손양외 2인)

정리회사 극동건설 주식회사의 관리인 심상수의 소송수계인 구명준(위 회사의 관리인)의 소송수계인 극동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 1인)

서울고법 2004. 7. 2. 선고 2004나4319 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있는 경우, 그 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌이라고 보기는 어렵다 할 것이다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 , 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약이행보증금이 위약벌 내지 제재금에 해당하지 않는다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 계약이행보증금의 법률적 성질에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 않다.

그리고 이 사건 계약이행보증금을 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 극동건설 주식회사(이하 ‘극동건설’이라 한다)의 채무불이행 사실이 인정되지 않는 이상, 그 예정 배상액의 지급을 구할 수도 없다 할 것이다.

이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 극동건설은 도급인인 파산자 한국부동산신탁 주식회사(이하 ‘한국부동산신탁’이라 한다)가 약정에 위반하여 기성금을 지급하지 아니하자 도급계약에서 정한 바에 따라 공사를 중단한 것 뿐이고, 비록 공사 중단 후 극동건설에게 부도가 발생하였다고 하더라도 기성금이 정상적으로 지급되던 다른 공사현장에서는 아무런 차질 없이 공사를 계속하였던 점 등에 비추어 볼 때, 한국부동산신탁이 제때에 기성금을 지급하였더라면 극동건설은 자신이 담당하던 공사를 충분히 시행할 수 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 공사 중단 및 도급계약 해지에 있어 극동건설에게 귀책사유가 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

그리고 극동건설의 채무불이행 사실이 인정되지 않는 이상 원심판결에 손해의 범위에 관한 심리미진 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 것이 못 된다.

이 점을 탓하는 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제4, 5점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 주식회사 기산은 자신의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하기 위하여 한국부동산신탁에게 323억 3천만 원을 예치시켜 놓았던 사실을 인정한 다음, 설사 한국부동산신탁이 원고 주장과 같은 손해를 입었다고 하더라도 그 손해는 위 예치금에서 먼저 전보받으면 되고 위 예치금의 액수가 원고의 청구금액을 초과하고 있는 이상, 별도로 이 사건 보험금 청구를 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)