형법 제331조 제2항 은 형법 제331조 제2항 으로서 여기서 규정된 합동절도죄에 있어서 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다.

피고인 1외 1인

피고인

이곤형

변호사 김은호

춘천지방법원 강릉지원 2009. 6. 18. 선고 2009고단235 판결

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 1년 2월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 특수절도미수의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

원심의 형(각 징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인들의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 공소사실 중 특수절도미수의 점에 관하여 직권으로 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인들은 2009. 4. 22. 12:00경 동해시 부곡동에 있는 피해자 공소외 1이 거주하는 ○○아파트 (동호수 생략)에 이르러, 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴한 다음 집안으로 들어가 금품을 절취하려고 하였으나, 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.”라는 것이다.

위 범죄사실의 적용법조는 형법 제331조 제2항 으로서 여기서 규정된 합동절도죄에 있어서 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있다( 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 , 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피고인들이 합동하여 피해자 공소외 1이 거주하는 아파트의 출입문 앞에서 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴한 다음 위 아파트 안에 사람이 있는 지를 확인하려다 마침 귀가하던 공소외 1에게 발각되어 도주한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고인들은 형법 제331조 제2항 에 규정된 특수절도죄의 실행에 착수한 것이라고 보기 어렵다.

따라서, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로{다만, 원심판결 범죄사실 2.항을 “2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) : 피고인들은 공동하여 2009. 4. 22. 12:00경 동해시 부곡동에 있는 피해자 공소외 1이 거주하는 ○○아파트 (동호수 생략)에 이르러, 육각렌치로 출입문 시정장치를 손괴한 다음 집안으로 들어가려고 하였으나, 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.”로 변경하고, 별지 범죄일람표 순번 16을 삭제한다}, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 제1항 제1호 , 형법 제319조 제1항 (공동주거침입의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조 , 제2조 제2항 , 제1항 제1호 , 형법 제319조 제1항 (공동주거침입미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제331조 제2항 , 제1항 (특수절도의 점)

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형과 범정이 가장 중한 피해자 공소외 2에 대한 특수절도죄에 정한 형에 각 경합범가중)

1. 미결구금일수의 산입

피고인들 : 각 형법 제57조

1. 몰수

피고인 1 : 형법 제48조 제1항 제1호

1. 환부

형사소송법 제333조 제1항

비록 피고인들이 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 생활고에 시달리던 중 이 사건 범행에 이른 점을 참작하더라도, 피고인들이 이 사건 범행에 이른 경위, 수법, 회수 및 그로 인한 피해의 정도 등에 비추어 보면 그 죄질이 극히 불량한 점, 당심에 이르기까지 피해자들과 아무런 합의도 이루어지지 않은 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.

이 부분 공소사실의 요지는 위 “2.”항 기재와 같은바, 위 항에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.

판사 임영호(재판장) 장찬수 정수진