가. 회사의 대표기관으로서 편취한 돈을 다시 횡령한 경우와 불가벌적 사후행위

나. 명의신탁받은 부동산을 처분한 경우 횡령죄의 성부(적극)

가. 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다.

나. 부동산의 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라고 할 것이다.

가. 형법 제347조 제1항 , 제37조 가.나. 제355조 제1항

대법원 1971.6.22. 선고 71도740 판결

피고인 1외 2

피고인들

변호사 윤경현(피고인 모두에 대하여) 정기승(피고인 1에 대하여) 강달수(피고인 1, 2에 대하여)

부산고등법원 1989.7.13. 선고 89노256 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후 구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

1. 변호인 윤경현의 상고이유 제1점,

변호인(국선) 강달수의 상고이유 제1,3점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제1점, 피고인 1의 상고이유 제1,2점을 본다.

(1) 논지는 피고인 1이 공소외 1회사의 대표이사로 재직한 것이 1984.3.9.부터 1987.11.1.까지이므로 그 이후부분에 대하여는 업무상횡령의 주체가 될 수 없다고 하나, 업무상횡령의 주체가 되기 위하여는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니며, 위 피고인은 법인인 공소외 1회사의 대표이사직을 그만둔 후에도 대주주이며 실질적인 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 원심판시와 같이 인정할 수 있으니 원심이 유지한 제1심이 위 피고인의 1987.11.1. 이후의 업무상횡령의 점에 관하여도 피고인 2와의 공범인 책임을 묻고 이를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음에 아무런 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

(2) 논지는 이 사건 횡령행위는 횡령금의 출처가 되는 사기분양행위의 불가법적 사후행위에 해당하므로 죄책을 질 수 없다고 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소론의 분양행위는 공소외 2회사의 대표기관으로서 설시의 소외인들을 기망하여 이루어진 것이지만 그 교부된 금원은 공소외 1회사에 귀속되는 것인데, 그후 피고인 1과 2는 이를 보관하고 있으면서 판시와 같이 횡령한 것이어서 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(3) 기록에 의하면, 피고인 1의 명의로 신탁된 경주부동산을 공소외 2회사 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 소론과 같이 이사회결의에 따른 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 부동산명의신탁의 경우 그 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라 할 것이므로( 당원 1971.6.22. 선고 71도740 판결 참조),이와 다른 견해를 내세워 원심의 정당한 판단을 탓하는 논지도 이유없다.

(4) 그리고 소론의 1987.7.16. 자 임시이사회의 결의에 의한 공소외 2회사 앞으로의 대여의 점, 분양대금을 회사장부에 입금시켰다는 점도 인정되지 아니하며, 그밖에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 업무상횡령의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 위 피고인들의 행위에 있어서 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사가 있다고 판단한 조치에 잘못이 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들은 이유없다.

2. 변호인 윤경현의 상고이유 제2,3점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제2점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제3 내지 제5점을 본다.

기록에 의하여, 울산시와 공소외 2회사 사이의 이 사건 유원지개발에 관한 협약의 내용, 이 사건 유원지개발사업의 규모, 그 사업추진경위, 사업자금마련방법, 울산시에 대한 토지보상금납부실적 등을 종합하여 보면, 원천적으로 피고인 1은 이 사건 개발사업을 수행할 능력이 없었다고 보여지고 같은 피고인이 이 사건 유원지토지에 관하여 분양을 개시할 수있는 시기가 제1심 판시의 분양당시에는 아직 도래되어 있지 아니하여 이를 분양할 수 없는 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 같은 취지에서 피고인 1의 판시 기망행위를 인정한 원심조치에 잘못이 없고, 나아가 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 피고인 1, 2, 3의 각 사기의 범죄사실, 피고인 1, 2의 각 배임미수의 범죄사실 등 이 사건 판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 증거채택이나 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과 판단을 탓하는 논지는 이유없다.

3. 피고인 1의 상고이유 제6점을 본다.

배임죄의 주체는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니므로 피고인 1이 1987.12.10. 당시 공소외 1회사의 대표이사가 아니었다 하여도 위 회사의 대주주이며 실질적 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 배임미수의 범행을 하였음이 원심의 판시와 같이 인정되는 바이니, 원심이 피고인 1의 판시 제2의 나의 배임미수의 점에 관하여 피고인 2와의 공범인 책임을 물어 배임미수죄로 의율하였음은 옳고, 소론이 지적하는 당원 1982.2.9. 선고 80도1796 판결 은 당원 1984.10.10. 선고 82도2596 판결 (법인자체가 아니고 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 된다는 견해)에 의하여 변경된 판례일 뿐 아니라 법인의 대표이사와 공범관계에 있는 이 사건에는 적절한 예가 될 수 없는 것이며, 달리 원심의 사실인정과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후 미결구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.