[1] 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우, 공소사실을 다투는 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극)

[2] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 선이자나 수수료 등의 명목으로 대가가 일부 지급된 경우, 그 편취액(=피해자로부터 교부받은 재물 전부)

[3] 사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제1항 의 죄가 아닌 같은 조 제2항 의 죄가 성립한다는 사정이 판결 결과에 영향을 미치는 사유에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제364조 , 제369조 , 제383조 제1호 [2] 형법 제347조 [3] 형법 제347조 , 형사소송법 제383조 제1호

[1] 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 (공2006하, 1453) [2] 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 (공1995상, 1786) 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 (공2000하, 1911) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 (공2005상, 897)

피고인

피고인

법무법인 선정 담당변호사 이중환

대구고법 2017. 6. 22. 선고 2016노31, 2017노141 판결

상고를 기각한다.

상고이유[상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서(보충) 서면을 비롯한 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 판단 누락의 상고이유에 관하여

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 그 심리·판단 과정에서 공소사실을 다투는 항소이유의 당부에 관하여도 판단하였다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 위 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조).

원심은 병합 심리와 일부 공소장 변경을 이유로 제1 제1심판결( 대구지방법원 서부지원 2015고합46 판결 )과 제2 제1심판결[ 대구지방법원 서부지원 2016고합61, 72, 209(병합) 판결 ] 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 형을 정하여 판결하였다.

이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1 제1심판결 중 공문서위조, 위조공문서행사 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분에 관하여 피고인의 범의 등을 다투는 항소이유의 당부에 대하여 설시하지 아니하였다 하더라도 상고이유 주장과 같이 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 특정경제범죄법 위반(사기)에 대한 법리오해의 상고이유에 관하여

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립한다. 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 그 대가가 일부 지급된 경우에도, 그 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다 ( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 , 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호 를 적용하여 원심 판시 특정경제범죄법 위반(사기)의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호 의 재물편취 이득액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기죄에 대한 구성요건 사실 및 법리오해의 상고이유에 관하여

사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제1항 의 죄가 아닌 같은 조 제2항 의 죄가 성립한다 하더라도, 위 각 죄는 그 형이 같으므로 위와 같은 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조).

따라서 이 사건 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기의 공소사실에 관하여 상고이유 주장과 같이 원심이 인정한 형법 제347조 제1항 의 죄가 아니라 같은 조 제2항 의 죄가 성립한다 하더라도, 이러한 사정만으로는 이 부분 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 채증법칙 위배 등의 상고이유에 관하여

범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

원심은 판시와 같은 이유로, (1) 제2 제1심 판시 위조공문서행사 및 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 제2 제1심의 사실인정 및 판단이 정당하다고 인정하여, 이를 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하는 한편, (2) 앞에서 본 것과 같이 제1 제1심판결과 제2 제1심판결을 모두 파기하고 위 범죄사실을 비롯하여 원심 판시 공문서위조, 위조공문서행사, 특정경제범죄법 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.