[1] 자유매입신용장이 발행된 경우 수익자로부터 선적서류를 제시받은 은행의 지위 및 그 은행이 서류를 매입하지 않은 채 신용장 개설은행에게 신용장대금의 지급을 구하는 경우 제5차 개정 신용장통일규칙의 적용 여부

[2] 제5차 개정 신용장통일규칙상 서류 제시를 위한 신용장의 유효기간과 기간 준수 여부에 관한 판단 기준

[3] 제5차 개정 신용장통일규칙상 신용장 개설은행이 지급거절을 통지할 수 있는 종기로서의 '제7은행영업일의 종료시(close of the seventh banking day)'의 의미

[4] 개정된 바르샤바협약 제29조가 운송인의 고의 또는 중과실로 인한 손해의 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 해당 기간의 법적 성질

[5] 항공운송계약상의 면책특약이 불법행위책임에도 적용되는지 여부(한정 적극)

[6] 개정된 바르샤바협약 제25조에 정한 책임제한 배제사유의 의미 및 그 증명책임

[7] 과실상계에 있어서 '과실'의 의미

[8] 수출업자가 수입업자에게 항공화물운송장 등을 팩스로 송부하여 준 행위 또는 수하인에게 선적서류의 송부를 상당 기간 지연시킨 행위가 화물의 무단 반출로 인한 손해배상책임과 관련하여 과실상계의 사유로 삼을 수 없다고 한 사례

[1] 제5차 개정 신용장통일규칙 제10조 b항 i호에 의하면, 자유매입신용장의 경우 모든 은행이 서류를 제시받을 수 있는 지정은행(Nominated Bank)이 되고, 같은 조 c항에 의하면, 지정은행이 명시적으로 합의하고 수익자에게 통보한 경우가 아닌 한 그 지정은행이 서류를 수령, 조사 또는 발송하였다고 하더라도 그 은행에게 지급, 연지급, 환어음의 인수 또는 매입의 의무가 발생하는 것이 아닌바, 이러한 규정에 비추어 볼 때, 수익자로부터 신용장 관련 서류를 제시받은 은행으로서는 자신이 직접 이를 매입하여 매입은행으로서 개설은행에 대하여 상환을 구할 수도 있고, 그 서류를 매입하지 않은 채 직접 그 서류를 개설은행에 송부하여 서류 제시은행으로서 수익자를 위하여 신용장대금의 지급을 구할 수도 있으며, 후자의 경우라 할지라도 지정은행이 추심을 구한다는 의사, 즉 개설의뢰인이 대금을 결제하는 경우에 한하여 대금을 지급받겠다는 의사를 명시적으로 밝히지 않는 한 전자의 경우와 마찬가지로 신용장통일규칙이 적용된다고 보아야 한다.

[2] 제5차 개정 신용장통일규칙 제42조 a항은 "모든 신용장은 지급, 인수를 위하여 서류를 제시하여야 할 유효기간(expiry date)과 장소 또는 일반매입신용장의 경우를 제외하고는 매입을 위한 서류 제시의 장소를 명시하여야 한다. 지급, 인수 또는 매입을 위하여 명시된 유효기간은 서류 제시를 위한 유효기간(an expiry date for presentation of documents)을 의미하는 것으로 본다."고 규정하고 있고, 제43조 a항은 "서류 제시를 위한 유효기간에 관한 규정에 추가하여, 운송서류의 제시를 요구하는 모든 신용장은 신용장 조건과 일치하는, 선적일 이후부터 기산되는 서류 제시를 위한 특정기간을 명시하여야 한다. 이러한 기간이 명시되지 않은 경우 은행은 선적일 이후 21일을 경과하여 은행에 제시된 서류는 이를 수리하지 않는다. 다만, 어떤 경우에도 서류는 신용장의 유효기간 내에 제시되어야 한다."고 규정하고 있는바, 서류 제시를 위한 신용장의 유효기간과 운송 관련 서류의 제시기간에 관한 신용장통일규칙의 위 각 규정은 수익자가 서류를 매입할 수 있는 지정은행에 신용장과 그 관련 서류를 제시하여야 하는 기간에 관한 것이고, 이 경우 설사 서류를 수령한 지정은행이 그 서류를 매입하지 않고 그 서류를 개설은행에 송부함으로써 수익자를 위하여 신용장대금의 지급을 구하였다 할지라도 신용장 선적서류가 유효한 기간 내에 이루어졌는지 여부는 그 지정은행이 서류를 수령한 때를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 제5차 개정 신용장통일규칙 제14조 d항 i호에 의하면, 개설은행 등이 조건 불일치를 이유로 지급거절을 하기로 결정한 경우에는 서류접수일 다음 영업일로부터 기산하여 제7은행영업일의 종료시(close of the seventh banking day following the day of receipt of the documents)까지 지체 없이 전신 또는 기타 신속한 방법으로 그 취지를 통지하여야 하고, 같은 조 e항에 의하면, 그러한 조치를 취하지 아니한 경우에는 서류가 신용장 조건과 일치하지 아니하다는 주장을 할 수 있는 권리를 상실하는 것인바, 여기서 제7은행영업일의 종료시의 의미는 지정된 영업시간(banking hours)의 끝이 아니라 당일 24:00이고 따라서 그 날 24:00 이내에 전신 또는 기타 신속한 방법으로 지급거절통지가 발송된 것이라면 적법한 것으로 봄이 상당하다.

[4] 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약) 제29조 제1항은 "손해에 관한 권리는 도착지에의 도착일, 항공기가 도착하여야 할 일자 또는 운송의 중지일로부터 기산하여 2년 내에 소송이 제기되지 아니한 경우에는 소멸된다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "위 기간의 계산방법은 소송이 계속된 국가의 법률에 의하여 결정된다."라고 규정하는바, 손해가 운송인의 고의 또는 중과실에 의하여 발생하였다고 하여 그 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 또한 여기서 정하는 기간은 제소기간으로서 재판 외의 권리행사로 보전되는 기간이라거나 중지 또는 정지가 허용되는 성질의 것이라고 볼 수도 없다.

[5] 운송계약상의 채무불이행책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 병존하고, 운송계약상의 면책특약은 일반적으로 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히 불법행위책임에 적용되지 않는다.

[6] 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약) 제22조 제2항 a호 전문에서는 "탁송 수하물 및 화물의 운송에 있어서 운송인의 책임은 1㎏당 250프랑의 금액을 한도로 하고, 다만 승객 또는 송하인이 운송인에게 탁송 수하물 및 화물을 인도할 당시 도착지에서의 이익을 특히 신고하고 또한 필요로 하는 추가요금을 지급한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 제25조 전단에서는 "제22조의 책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 제25조에 규정된 '손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위'라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것으로서, 그에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용배제를 구하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하다 할 것이나, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다고 할 것이다.

[7] 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지를 가리키는 것이다.

[8] 수출업자가 수입업자에게 항공화물운송장 등을 팩스로 송부하여 준 행위 또는 수하인에게 선적서류의 송부를 상당 기간 지연시킨 행위가 화물의 무단 반출로 인한 손해배상책임과 관련하여 과실상계의 사유로 삼을 수 없다고 한 사례.

[1] 신용장통일규칙(1993년 제5차 개정된 것) 제10조 [2] 신용장통일규칙(1993년 제5차 개정된 것) 제42조 a항 , 제43조 a항 [3] 신용장통일규칙(1993년 제5차 개정된 것) 제14조 [4] 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약) 제29조 [5] 민법 제750조 , 상법 제135조 , 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약) 제13조 [6] 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약) 제22조 제2항 , 제25조 [7] 민법 제396조 , 제763조 [8] 민법 제396조 , 제763조

[5] 대법원 1977. 12. 13. 선고 75다107 판결(공1978, 10549) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1812 판결(공1981, 13401) 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결(공1983, 734) 대법원 1987. 6. 9. 선고 87다34 판결(공1987, 1146) 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다8711 판결(공1999하, 1615)

존슨매테이홍콩리미티드 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)

주식회사 하나은행 (구 주식회사 서울은행) 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 5인)

서울고법 2001. 7. 24. 선고 99나63123 판결

원심판결 중 원심 [별지 1]의 순번 8, 9 기재 신용장대금청구 부분 중 원고 패소 부분, 같은 별지의 순번 15 내지 18 기재 신용장대금청구 부분 중 피고 주식회사 하나은행 패소 부분, 그리고 원심 [별지 2]의 순번 4 내지 8 기재 화물에 대한 손해배상청구 부분 중 원고와 피고 케세이패시픽항공 패소 부분을 각각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 원심 [별지 1]의 순번 4 내지 7, 10 내지 14 기재 신용장대금청구에 대한 지연손해금에 관한 피고 주식회사 하나은행의 패소 부분 중 같은 별지 같은 순번 기재 각 매입금액에 대하여 1996. 10. 15.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 각 파기하여 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고, 피고 주식회사 하나은행, 피고 케세이패시픽항공의 나머지 상고를 모두 기각한다.

1. 신용장대금청구 부분에 대한 판단

가. 피고 주식회사 하나은행의 상고이유 제1점에 대한 판단

제5차 개정 신용장통일규칙(UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS, 1993 REVISION, ICC Publication No. 500 Effective January 1, 1994., 이하 '신용장통일규칙'이라고 한다) 제10조 b항 i호에 의하면, 자유매입신용장의 경우 모든 은행이 서류를 제시받을 수 있는 지정은행(Nominated Bank)이 되고, 같은 조 c항에 의하면, 지정은행이 명시적으로 합의하고 수익자에게 통보한 경우가 아닌 한 그 지정은행이 서류를 수령, 조사 또는 발송하였다고 하더라도 그 은행에게 지급, 연지급, 환어음의 인수 또는 매입의 의무가 발생하는 것이 아닌바, 이러한 규정에 비추어 볼 때, 수익자로부터 신용장 관련 서류를 제시받은 은행으로서는 자신이 직접 이를 매입하여 매입은행으로서 개설은행에 대하여 상환을 구할 수도 있고, 그 서류를 매입하지 않은 채 직접 그 서류를 개설은행에 송부하여 서류제시은행으로서 수익자를 위하여 신용장대금의 지급을 구할 수도 있으며, 후자의 경우라 할지라도 지정은행이 추심을 구한다는 의사, 즉 개설의뢰인이 대금을 결제하는 경우에 한하여 대금을 지급받겠다는 의사를 명시적으로 밝히지 않는 한 전자의 경우와 마찬가지로 신용장통일규칙이 적용된다고 보아야 할 것이다 .

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 홍콩법인인 원고가 1995. 9.경부터 1996. 5.경까지 사이에 소외 서울귀금속 주식회사(이하 '수입회사'라고 한다)에게 신용장 결제방식으로 금괴 등을 수출하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 이에 따라 소외 주식회사 서울은행(2002. 12. 2. 피고 주식회사 하나은행에 합병되었고, 이하 편의상 '피고 은행'이라고 한다)은 수입회사의 의뢰를 받아 신용장통일규칙이 적용되는 조건하에 소외 홍콩 앤드 상하이 뱅킹 코퍼레이션 리미티드(The Hongkong and Shanghai Banking Corporation Limited) 홍콩지점(이하 '홍콩은행'이라고 한다)을 통지은행으로 하여 원심 별지 1 기재와 같이 원고를 수익자로 하는 취소불능의 자유매입신용장을 각 발행한 사실, 원고는 1995. 10. 16.경부터 1996. 5. 27.경까지 사이에 운송주선인을 통하여 피고 케세이패시픽(이하 '피고 항공'이라고 한다)에게 홍콩에서 김포공항까지의 운송을 의뢰한 다음, 그 대금을 지급받기 위하여 원심 별지 1 기재 순번 4 내지 18 신용장과 그에 대한 항공화물운송장 등 선적서류를 홍콩은행에 제시하였고, 홍콩은행은 수령한 선적서류를 피고 은행에 송부하면서 홍콩은행이 서류를 매입하지 아니하였으나 신용장통일규칙이 적용되는 신용장의 승인 및 지급을 위하여 서류를 송부하는 것이니 미지급 또는 미인수의 경우에는 신용장통일규칙 제14조 d항에 따라 통지하여 줄 것을 명시적으로 요구한 사실을 인정한 다음, 이 사건 신용장대금의 지급청구에 관하여는 추심에 관한 통일규칙이 아니라 신용장통일규칙이 적용되어야 한다고 판단하였는바, 기록 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신용장거래의 성격에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.

나. 원고의 상고이유 제1 내지 4점에 대한 판단

신용장통일규칙 제42조 a항은 "모든 신용장은 지급, 인수를 위하여 서류를 제시하여야 할 유효기간(expiry date)과 장소 또는 일반매입신용장의 경우를 제외하고는 매입을 위한 서류 제시의 장소를 명시하여야 한다. 지급, 인수 또는 매입을 위하여 명시된 유효기간은 서류 제시를 위한 유효기간(an expiry date for presentation of documents)을 의미하는 것으로 본다."고 규정하고 있고, 제43조 a항은 "서류 제시를 위한 유효기간에 관한 규정에 추가하여, 운송서류의 제시를 요구하는 모든 신용장은 신용장 조건과 일치하는, 선적일 이후부터 기산되는 서류 제시를 위한 특정기간을 명시하여야 한다. 이러한 기간이 명시되지 않은 경우 은행은 선적일 이후 21일을 경과하여 은행에 제시된 서류는 이를 수리하지 않는다. 다만, 어떤 경우에도 서류는 신용장의 유효기간 내에 제시되어야 한다."고 규정하고 있는바, 서류 제시를 위한 신용장의 유효기간과 운송 관련 서류의 제시기간에 관한 신용장통일규칙의 위 각 규정은 수익자가 서류를 매입할 수 있는 지정은행에 신용장과 그 관련 서류를 제시하여야 하는 기간에 관한 것이고, 이 경우 설사 서류를 수령한 지정은행이 그 서류를 매입하지 않고 그 서류를 개설은행에 송부함으로써 수익자를 위하여 신용장대금의 지급을 구하였다 할지라도 신용장 선적서류가 유효한 기간 내에 이루어졌는지 여부는 그 지정은행이 서류를 수령한 때를 기준으로 판단하여야 할 것이다 .

기록에 의하면, 문제된 원심 [별지 1] 순번 8, 9 기재 신용장의 경우 그 유효기간 및 제시장소가 '1996. 6. 3. 수익자의 국가(03JUN96 IN BENEFICIARY'S COUNTRY)'로 기재되어 있으므로, 서류제시의 유효기간을 준수하였는지 여부는 수익자의 국가, 즉 홍콩에 있는 지정은행이 서류를 수령한 때를 기준으로 판단하여야 하고, 따라서 설사 피고 은행이 홍콩은행으로부터 서류를 수령한 날짜가 1996. 6. 7.로서 위 유효기간 이후이었다 할지라도 원고의 주장처럼 유효기간 이내인 같은 달 3. 홍콩은행에 서류를 제시하였다면 이는 적법한 지급제시로 보아야 할 것이다.

이와 달리, 유효한 지급제시인지 여부를 개설은행인 피고 은행의 서류수령일을 기준으로 하여야 한다는 원심의 판단에는 신용장통일규칙상 선적서류의 제시기간 및 제시장소에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 피고 은행의 상고이유 제4점에 대한 판단

신용장통일규칙 제14조 d항 i호에 의하면, 개설은행 등이 조건 불일치를 이유로 지급거절을 하기로 결정한 경우에는 서류접수일 다음 영업일로부터 기산하여 제7은행영업일의 종료시(close of the seventh banking day following the day of receipt of the documents)까지 지체 없이 전신 또는 기타 신속한 방법으로 그 취지를 통지하여야 하고, 같은 조 e항에 의하면 그러한 조치를 취하지 아니한 경우에는 서류가 신용장 조건과 일치하지 아니하다는 주장을 할 수 있는 권리를 상실하는 것인바, 여기서 제7은행영업일의 종료시의 의미는 지정된 영업시간(banking hours)의 끝이 아니라 당일 24:00이고 따라서 그 날 24:00 이내에 전신 또는 기타 신속한 방법으로 지급거절통지가 발송된 것이라면 적법한 것으로 봄이 상당하다 .

그럼에도 불구하고, 원심이 피고 은행의 서류접수일이 1996. 6. 12.이고 그 때로부터 제7은행영업일은 같은 달 20.이라는 점을 인정하면서도, 피고 은행이 지급거절통지를 지정된 영업시간을 경과한 같은 날 19:08 발송하였다는 이유로 적법한 기간 내에 지급거절통지가 이루어지지 아니하였다고 본 것은, 신용장통일규칙상 하자통지기간의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

라. 피고 은행의 상고이유 제2, 3점에 대한 판단

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고 항공이 원고로부터 [별지 2] 기재 화물에 대한 운송을 의뢰받아 이를 홍콩공항으로부터 김포공항까지 운송한 다음 소외 주식회사 한국운송이 경영하는 보세장치장에 입고하여 두었는데, 수입회사의 대표이사인 소외 1이 피고 은행을 비롯한 [별지 2] 기재 각 신용장 개설은행에 신용장대금을 결제하지 아니한 채 [별지 2] 기재 각 신용장 개설은행 명의의 수입화물인도승낙서와 세관용 수입승인서를 위조한 다음 그 중 위조된 수입화물인도승낙서를 피고 항공에 제출하여 피고 항공으로부터 수하인용 항공화물운송장의 원본을 교부받고, 이어 세관에 위조된 수입승인서와 항공화물운송장 원본을 함께 제출하여 수입면장을 받은 후 위 보세장치장에 그 수입면장을 제출하여 물건을 반출함으로써 원고에게 그 가액 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하고, 이어 화물의 무단 반출행위에 원고가 가담하거나 이를 방조하였으므로 피고 은행이 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채권을 가지게 됨을 전제로 하는 상계항변에 대하여, 원고가 소외 1의 무단 반출행위에 가담하거나 이를 방조하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 자동채권으로서의 손해배상채권의 성립 여부에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 신용장대금의 지급을 위한 서류의 송부를 장기간 지연한 행위 자체가 독립하여 신용장 거래 관여자로서의 주의의무를 위반한 것이라는 취지의 피고 은행의 주장에 대하여 원심이 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 일반적으로 신용장을 개설받은 수익자는 그 유효기간 내에서 자신의 권리를 행사할 시점을 임의로 선택할 수 있고 설사 유효기간을 넘긴 경우라 할지라도 스스로 지급거절될 위험을 감수하여야 하는 것일 뿐 개설은행에 대한 관계에서 서류를 구비한 즉시 송부하여야 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없으므로, 원고가 즉시 신용장 및 관련 서류를 송부하지 아니한 행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 또한 원고가 소외 1의 무단 반출행위에 가담하거나 방조한 바가 없다는 원심의 판단 중에는 그와 같은 내용의 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 결국 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 지연손해금 부분에 대한 직권 판단

한편, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률 조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여는 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 [별지 1]의 순번 4 내지 7, 10 내지 14 기재 신용장대금에 대하여는 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 상사 법정이율인 연 6푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의, 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데 원심판결이 위 법률의 개정시행 이후의 기간에 대하여도 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 유지한 것은 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.

2. 피고 항공에 대한 손해배상청구 부분에 대한 판단

가. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단

이 사건 각 항공화물운송장의 이면약관 및 그 부속약관에 의하여 확대적용되는 1929년 10월 12일 바르샤바에서서명된국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약을개정하기위한의정서(1955년 헤이그에서 개정된 것을 의미하고, 이하 '바르샤바협약'이라고 한다) 제29조 제1항은 "손해에 관한 권리는 도착지에의 도착일, 항공기가 도착하여야 할 일자 또는 운송의 중지일로부터 기산하여 2년 내에 소송이 제기되지 아니한 경우에는 소멸된다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "위 기간의 계산방법은 소송이 계속된 국가의 법률에 의하여 결정된다."라고 규정하는바, 손해가 운송인의 고의 또는 중과실에 의하여 발생하였다고 하여 그 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 또한 여기서 정하는 기간은 제소기간으로서 재판 외의 권리행사로 보전되는 기간이라거나 중지 또는 정지가 허용되는 성질의 것이라고 볼 수도 없다 .

원심판결의 이유에 의하면, 원고는 당초 원심 [별지 2]의 순번 1 내지 3 기재 화물의 도착일로부터 기산하여 2년이 경과되기 이전에 이 사건 소를 제기하였으나 그 후 그 부분 청구를 제외하는 것으로 청구취지를 감축하였다가 2년이 경과한 이후에 그 부분의 청구를 추가함으로써 다시 청구를 확장하였다는 것인바, 청구취지의 일부 감축은 그 감축된 부분에 대한 소의 취하라고 할 것이므로 일단 유효하게 소 취하의 효력이 발생하였다면 소제기의 효력은 소급적으로 상실된 것이고 따라서 위 제소기간의 준수 여부는 위 청구취지 확장시를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 위 순번 1 내지 3 기재 화물에 관한 청구 부분이 제소기간을 도과한 것이어서 부적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 바르샤바협약 제29조 제1항의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고 항공의 상고이유 제1점에 대한 판단

운송계약상의 채무불이행책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 병존하고, 운송계약상의 면책특약은 일반적으로 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히 불법행위책임에 적용되지 않는다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 87다34 판결 등 참조).

원심이, 이 사건 항공화물운송장의 이면약관에 항공화물운송장의 발행일로부터 120일 이내에 화물의 미인도 또는 분실 등의 사실을 항공운송인에게 서면으로 통지하도록 규정되어 있더라도 위와 같은 약관 규정은 운송계약상의 채무불이행을 원인으로 한 청구에만 적용되고 불법행위를 원인으로 한 청구에 당연히 적용되는 것은 아니므로 피고 항공은 위 약관 규정을 들어 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항공화물운송약관에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고 항공의 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고 항공이 조금만 주의를 기울였으면 수입회사가 제시한 수입화물인도승낙서가 위조된 것이라는 사실을 알 수 있었다고 보고 피고 항공의 인도행위가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 정당하다는 피고 항공의 항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 피고 항공의 상고이유 제4, 5점에 대한 판단

원심은, 이 사건 항공화물이 무단 반출될 당시의 수입화물에 대한 통관절차상 제출하도록 되어 있는 항공화물운송장은 사본이라도 무방하고 항공화물운송장의 사본은 수입회사가 다른 경로로 이미 입수하고 있었다고 하더라도, 수입회사가 실제 피고 항공으로부터 교부받은 수하인용 항공화물운송장 원본을 사용하여 통관절차를 밟아 수입면장을 교부받고 이어 그 수입면장으로 화물을 무단 반출하였다면 피고 항공의 항공화물운송장 교부행위와 화물반출로 인한 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 이유모순, 채증법칙 위배 또는 논리칙 및 경험칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 피고 항공의 상고이유 제3점에 대한 판단

바르샤바협약 제22조 제2항 a호 전문에서는 "탁송 수하물 및 화물의 운송에 있어서 운송인의 책임은 1㎏당 250프랑의 금액을 한도로 하고, 다만 승객 또는 송하인이 운송인에게 탁송 수하물 및 화물을 인도할 당시 도착지에서의 이익을 특히 신고하고 또한 필요로 하는 추가요금을 지급한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 제25조 전단에서는 "제22조의 책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 제25조에 규정된 '손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위(이하 '무모한 행위'라고 한다)'라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것으로서, 그에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용배제를 구하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하다 할 것이나, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다고 할 것이다 .

원심은, 피고 항공의 입장에서 수입화물인도승낙서의 진정성립을 확인하는 업무는 수하인 은행의 의사를 확인하는 간단한 작업으로 손쉽게 처리될 수 있는 업무임에도 제출된 수입화물인도승낙서의 진정성립 여부를 확인하는 절차를 전혀 거치지 않아 수입화물인도승낙서가 위조된 사실을 알지 못한 채 만연히 수입회사에게 수하인용 항공화물운송장 원본을 교부하여 [별지 2] 기재 순번 4 내지 8의 화물이 반출되도록 하였고, 이는 피고 항공이 수하인 은행의 화물인도에 관한 의사를 확인하지 않을 경우 화물의 정당한 수령권자의 권리를 침해할 수도 있다는 점을 인식하면서도 무모하게 한 행위에 해당하므로, 바르샤바협약 제25조에 따라 책임제한조항의 적용이 배제된다고 판단하였다.

그러나 무모한 행위의 판정에 관한 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 바와 같은 사유만으로는 피고 항공 또는 그 업무담당자의 무모한 행위가 있었다고 보기는 어렵다. 우선 원심이 인정한 바와 같이 피고 항공의 업무담당자는 수입화물인도승낙서가 위조된 사실을 알지 못하였고, 그 밖에도 기록에 의하면, 피고 항공은 그전에도 계속적으로 수입회사의 업무를 처리하였는데 이 사건 화물과 관련하여 수령한 수입화물인도승낙서는 그 이전에 수령한 수입화물인도승낙서와 그 날인 인영, 문서형식과 내용이 거의 동일하였던 점, 세관 역시 수입회사가 위조한 수입승인서를 수령할 당시 날인된 인영이 위조된 것임을 알지 못하였고 위 통관절차를 대행한 관세사 역시 수입화물인도승낙서 및 수입승인서의 위조사실을 알지 못하였던 점, 이와 같이 위조된 수입화물인도승낙서를 이용하여 운송인을 기망하는 형태의 불법행위가 그 이전에 빈발하였다는 사정도 없고, 반면 운송인이 실수입업자인 통지처가 아닌 수하인 은행에게 수하인용 항공화물운송장을 교부하는 일은 실무상 거의 없으며, 그 당시 통관실무상 운송인이 실수입업자에게 수하인용 항공화물운송장을 교부하더라도 여전히 신용장 개설은행들은 통관에 필수적인 서류인 세관용 수입승인서의 발급을 통하여 수입화물에 대한 통제권을 행사하고 있었던 점 등을 고려할 때, 피고 항공의 업무담당자들에게 손해발생의 개연성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 피고 항공의 책임제한 항변을 배척한 원심의 판단에는 바르샤바협약 제25조의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

바. 원고의 상고이유 제3점 및 피고 항공의 상고이유 제6점에 대한 판단

원심은, 원고가 피고 항공에 화물의 운송을 의뢰한 다음 수입회사에게 관련 항공화물운송장, 상업송장, 포장명세서 등을 팩스로 송부하여 주었는데, 수입회사는 이를 통하여 수입화물인도승낙서와 세관용 수입승인서를 위조하는 데에 필요한 제반 정보를 취득하였고, 또한 수입회사는 1995. 10.경부터 수입화물인도승낙서 등을 위조하여 원고가 운송의뢰한 화물을 불법반출하고 있었는데, 원고는 수입회사와의 약정에 따라 관련 선적서류의 송부를 상당기간 지연시킴으로써 수입회사의 불법반출을 용이하게 한 반면, 신용장 개설은행의 화물에 대한 통제를 곤란케 하였다 할 것이고, 원고의 이와 같은 과실이 이 사건 손해의 발생과 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 손해액의 산정시 위와 같은 원고의 과실을 20% 참작함이 상당하다고 판단하였다.

불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지를 가리키는 것이라 할 것이다 . 기록에 의하면, 원고가 피고 항공에 화물의 운송을 의뢰하면서 수입회사에게 관련 항공화물운송장, 상업송장, 포장명세서 등을 팩스로 송부하여 주었으나, 원고는 이 사건 수입회사 이외의 다른 모든 거래처에도 그와 같은 편의를 제공해 준 사실이 인정되고, 달리 그와 같은 송부행위가 수출입 거래에 있어 이례적이라고 볼 만한 사정은 전혀 없고, 이 사건 당시는 통관 및 반출을 위하여는 수하인의 수입승인서 및 수입화물인도승낙서(또는 항공화물운송장 원본)가 요구되던 시절이어서 항공화물운송장의 팩스 사본 자체는 큰 의미가 있는 문서가 아니었을 뿐만 아니라, 오히려 수출업자로서는 수입업자가 화물의 이동상황을 파악하여 결제자금을 준비하고 화물이 도착하면 적시에 통관하여 인도받을 수 있도록 협력할 의무가 있다고 볼 여지도 있으므로, 설사 수입업자가 수령한 사본을 부정한 목적으로 이용하였다고 하더라도 원고의 위와 같은 서류의 송부행위를 과실상계의 사유로 삼을 수는 없고, 또한 수출회사인 원고로서는 신용장의 유효기간 내에서는 임의로 그 권리에 대한 행사 여부 및 시기를 결정할 수 있는 것이고 그 기간을 도과한 경우 스스로 지급거절될 위험을 부담할 뿐이며, 통상 신용장 거래에 있어서 수하인 은행은 선적서류를 송부받기 이전에는 화물에 대한 통제를 할 필요가 거의 없으므로 선적서류의 도착지연으로 수하인 은행이 화물에 대한 필요한 통제를 하지 못하였다고 볼 수도 없고, 더욱이 원심 [별지 2]의 순번 4 내지 8 기재 화물 중 순번 4 기재 화물은 항공화물운송장의 발행 후 7일 만에, 나머지는 2일 만에 모두 반출되는 등 단기간 내에 반출되었음을 감안할 때 설사 원심 판시와 같이 선적서류의 송부를 상당 기간 지연시켰다 할지라도 그 점이 이 사건 손해의 발생과 확대의 원인이 되었다고 보기도 어렵다.

그럼에도 원고의 손해액을 정함에 있어 위와 같은 사유를 참작한 원심의 판단에는 과실상계에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있고, 반면 과실상계의 비율이 현저하게 불합리하다는 피고 항공의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 원심 [별지 1]의 순번 8, 9 기재 신용장대금청구 부분 중 원고 패소 부분, 같은 별지의 순번 15 내지 18 기재 신용장대금청구 부분 중 원고와 피고 은행 패소 부분, 그리고 원심 [별지 2]의 순번 4 내지 8 기재 화물에 대한 손해배상청구 부분 중 원고와 피고 항공 패소 부분을 각각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 원심 [별지 1]의 순번 4 내지 7, 10 내지 14 기재 신용장대금 청구에 대한 지연손해금에 관한 피고 은행의 패소 부분 중 같은 별지 같은 순번 기재 각 매입금액에 대하여 1996. 10. 15.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 각 파기하여 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고, 피고 은행, 피고 항공의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.