[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서의 '법률상 보호되는 이익'의 의미

[2] 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 수산업법 제18조 제1항 에 규정된 인가가 필요한지 여부(적극)

[3] 구 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 면허를 받은 어장면적 30ha 이상의 축제식 양식어업에 대하여 어업권의 이전인가를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제12조 에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.

[2] 수산업법 제18조 제1항 은 어업권을 이전할 경우에는 어업권의 등록일부터 일정기간이 경과한 후 시장·군수 등 행정청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 사인 간의 법률행위에 의한 경우는 물론이고 민사소송법에 따른 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등 행정청의 인가가 필요하다고 봄이 상당하다.

[3] 축제식 양식어장의 경우 다른 어장과 달리 제방을 비롯하여 수문, 양수시설 등 각종 시설을 설치하여 조성하는 것으로 분할하기 곤란할 뿐 아니라 분할하면 경제적 가치가 현저히 감소할 우려가 있으므로 이러한 특성을 고려하여 어장면적의 제한이 없던 대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 적법하게 면허를 받은 축제식 양식어업에 대하여는 그 어업권이 소멸되어 다시 같은 내용의 면허를 하여야 할 경우에도 어장 자체를 분할하지 않고 면허해 줄 수 있도록 하기 위하여 어업면허및어장관리에관한규칙 제19조 에서 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 것이므로, 어업권 이전의 경우에도 위와 같은 축제식 양식어업에 대하여는 위 규칙 제19조 에 의하여 어장면적의 기준이 완화되어 어장면적이 30ha 이상이더라도 그 인가를 할 수 있다.

[1] 행정소송법 제12조 [2] 수산업법 제18조 제1항 [3] 수산업법 제10조 제3호 , 제18조 , 수산업법시행령 제12조 제1항 제2호 , 제4항 , 어업면허및어장관리에관한규칙 제19조

[1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3630 판결(공1996하, 2394) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결(공1997상, 1653) 대법원 1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결(공1999상, 1427) 대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결(공1999하, 1796) 대법원 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결(공1999하, 2345) 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결(공2000상, 195) 대법원 2000. 2. 8. 선고 97누13337 판결(공2000상, 616) 대법원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결(공2000상, 1321) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002추61 판결(공2002하, 2228) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결(공2002하, 2881)

원고 (소송대리인 변호사 이건개 외 3인)

태안군수 (소송대리인 변호사 안용득)

수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 민병일 외 3인)

대전고법 2002. 11. 28. 선고 2002누910 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 법원의 심판범위

피고가 소외인에 대하여 한 이 사건 어업권 이전인가처분에 관하여 원고가 주위적으로 위 인가처분의 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구한 이 사건에서 원심은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였고, 이에 대하여 피고만이 위 예비적 청구에 관한 원심판결에 불복하여 상고하였으므로 이 법원의 심판범위는 위 예비적 청구에 한정된다.

2. 원고적격에 대하여

가. 행정소송법 제12조 에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결 참조).

원심은, 원고는 이 사건 어업권자로서 소외인이 이 사건 어업권을 취득하는 경우 이를 상실하게 되고, 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등의 인가가 필요하다고 전제하고 나서, 경매를 통하여 위 어업권을 낙찰받은 소외인에 대한 피고의 이 사건 인가처분으로 소외인이 위 어업권을 취득하고 원고는 이를 상실할 처지에 있으므로 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

나. 기록에 의하면, 이 사건 어업권이 2003. 2. 7. 연장허가기간의 만료로 소멸되었음을 알 수 있으므로 이 사건 인가처분을 취소하더라도 원고가 이를 회복할 수는 없으나, 원고는 위 인가처분으로 인하여 위 어업권의 연장허가기간 만료일까지 어업권자로서의 권리를 행사하지 못하는 불이익을 입었고, 위 인가처분이 취소되지 아니하는 한 그 동안 위 어업권을 점유·사용한 자에 대하여 이로 인하여 얻은 이익의 반환을 구하는 등 어업권자로서의 권리를 행사할 수 없으며, 이러한 이익의 회복을 목적으로 하는 소송에서 위 인가처분의 위법 여부를 그 전제로서 다툴 수 있는 것도 아니므로, 원고에게 위 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

다. 또한, 원고로서는 이 사건 어업권 이전인가처분에 대하여 인가를 하여서는 아니 되는 자에 대하여 인가하였다는 등 인가처분 자체의 하자를 이유로 그 효력을 다툴 법률상의 이익이 있다고 봄이 상당하다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 기본행위의 하자를 이유로 행정청의 인가처분의 효력을 다툰 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 낙찰에 의한 어업권의 이전에 인가가 필요한가에 대하여

수산업법(이하 '법'이라고 한다) 제18조 제1항 은 어업권을 이전할 경우에는 어업권의 등록일부터 일정기간이 경과한 후 시장·군수 등 행정청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 사인 간의 법률행위에 의한 경우는 물론이고 민사소송법에 따른 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등 행정청의 인가가 필요하다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2002. 1. 21. 자 2001마6076 결정 참조).

원심이 이 사건 어업권의 이전에 인가가 필요하다고 본 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 어업권 이전의 인가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

4. 1991. 2. 18. 이전에 면허된 어장면적 30ha 이상인 축제식 양식어업에 대한 어업권의 이전인가를 할 수 있는가에 대하여,

가. 원심은, 법 제10조 제3호 는 일정규모 이상의 어장을 취득하려는 자에 대하여 어업권 면허를 금지함으로써 영세 어민이 어업권을 취득할 수 있는 기회를 보장하기 위한 공익적 규정이고, 위 규정의 위임에 의한 법시행령 제12조 제1항 제2호 는 어촌계 및 지구별조합을 제외하고 개인 또는 단체가 취득할 수 있는 어업별 어장면적의 한계를 30ha로 규정하고 있으며, 다만 부득이한 경우로서 해양수산부령이 정하는 때에 한하여 위 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적기준을 완화하여 정할 수 있도록 한 법시행령 제12조 제4항 의 위임에 따른 어업면허및어장관리에관한규칙(이하 '어업면허규칙'이라고 한다) 제19조 에서 1991. 2. 18. 이전에 면허된 축제식 양식어업으로서 당해 면허의 유효기간이 만료되어 그 어업권이 소멸된 경우에 당해 어업권이 어장면적의 범위 안에서 당해 어업권의 품종과 동일한 품종을 양식하기 위하여 다시 면허하는 경우를 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 초과하여 면허할 수 있는 경우로 규정하고 있으므로, 어업면허규칙 제19조 는 전체적인 체계로 보아 원칙에 대한 예외로서 엄격하게 해석하여야 하고 문언의 범위를 넘어 유추해석하거나 확대해석하는 것은 허용될 수 없다고 전제하고 나서, 이 사건과 같은 경매에 의한 어업권 이전의 경우는 어업면허규칙 제19조 의 해석으로 가능한 한계를 벗어난 경우이므로 위 규정이 적용될 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 법 제18조 제2항 이 어업권을 이전받고자 하는 자가 법 제10조 각 호의 1에 해당할 때에는 그 인가를 하여서는 아니 된다고 규정한 것은 이전인가의 결격사유를 법 제10조 각 호의 면허의 결격사유와 같은 범위로 하려는 취지이므로, 면허의 결격사유가 되는 어장면적의 한계에 관한 근거규정인 법 제10조 제3호 와 그 위임에 따라 어장면적의 한계를 구체적으로 정한 법시행령 제12조 각 항의 규정뿐만 아니라 법시행령 제12조 제4항 의 위임에 따라 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 어업면허규칙 제19조 의 규정도 함께 고려하여 어업권의 이전에 대한 인가를 할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것인바, 어업면허규칙 제19조 는 '대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일 이전에 면허된 어류 등 양식어업의 축제식 양식어업으로서 당해 면허의 유효기간이 만료되어 그 어업권이 소멸된 경우에 당해 어업권의 어장면적과 동일한 어장면적의 범위 안에서 당해 어업권의 품종과 동일한 품종을 양식하기 위하여 다시 면허하는 경우'를 어장면적의 기준을 초과하여 면허할 수 있는 경우로 규정하고 있을 뿐, 당해 어업권자가 다시 면허를 신청하는 경우로 한정하고 있지 아니하고, 축제식 양식어장의 경우 다른 어장과 달리 제방을 비롯하여 수문, 양수시설 등 각종 시설을 설치하여 조성하는 것으로 분할하기 곤란할 뿐 아니라 분할하면 경제적 가치가 현저히 감소할 우려가 있으므로 이러한 특성을 고려하여 어장면적의 제한이 없던 대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 적법하게 면허를 받은 축제식 양식어업에 대하여는 그 어업권이 소멸되어 다시 같은 내용의 면허를 하여야 할 경우에도 어장 자체를 분할하지 않고 면허해 줄 수 있도록 하기 위하여 어업면허규칙 제19조 에서 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 것이므로, 어업권 이전의 경우에도 위와 같은 축제식 양식어업에 대하여는 어업면허규칙 제19조 에 의하여 어장면적의 기준이 완화되어 어장면적이 30ha 이상이더라도 그 인가를 할 수 있다고 할 것이다 .

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 어업권 이전의 경우에는 어업면허규칙 제19조 가 적용될 수 없으므로 피고가 소외인에 대하여 한 이 사건 인가처분은 어업권 이전을 받을 수 없는 자에 대하여 한 위법한 처분으로 보고 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 수산업법 제18조 의 규정에 의한 어업권 이전인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.