[1] 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.'는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 헌법재판소 위헌결정의 효력 범위

[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

[반대의견] 법원으로서는 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 하고, 만일 관습법이 헌법에 위반된다면 그 이유로 이를 적용하지 아니할 수 있을 뿐이지 막연히 불합리하다거나 정당성이 없다는 등의 사유를 이유로 판례변경을 통하여 그 적용을 배제할 수는 없는바, 법원은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 에 의해 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습이 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인·선언한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔으며, 한편 민법 시행 전의 폐지된 조선민사령은 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하였고, 민법은 부칙 제25조 제1항에서 "이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."라고 규정하였으며, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있으므로, 위 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당하는 상속회복청구에 대하여 위 관습법을 적용할 수밖에 없다.

[반대의견에 대한 보충의견] 관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인바, 그 경우에는 헌법상 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다.

[2] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미친다.

[1] 민법 제1조 , 제999조 [2] 헌법재판소법 제47조 제2항

[1] 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결(집29-1, 민42)(변경) 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결(공1991. 1503)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결(공1994하, 3072) 대법원 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결(변경)

원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 여한수 외 1인)

피고

대구지법 2001. 6. 20. 선고 2000나11858 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 각 토지의 진정한 상속인임을 전제로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 허위의 호적부상 기재와 호적정정허가결정에 터잡아 상속을 원인으로 하여 이 사건 각 토지 중 4,050분의 2,100 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마친 후 그 지분에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 하였으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고에 대하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 소외 1의 아버지인 소외 7이 소외 8의 사후양자로 입양된 사실이 없음에도 소외 8의 처인 소외 9가 생존 중에 소외 7을 사후양자로 선정한 것처럼 사후양자로 입양신고가 되어 이 사건 각 토지의 피상속인인 소외 9의 호적에 양자로 입적되었고, 당시 소외 9에 대한 사망신고가 되어 있지 아니하여 호적부상 소외 9가 생존한 것으로 되어 있어 결과적으로 소외 9의 딸 및 외손자인 원고들과 함께 이 사건 각 토지를 공동상속한 것으로 오인될 만한 외관을 갖추게 되자, 소외 7의 상속인들인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 소외 9의 상속인이라고 참칭하여 상속재산인 이 사건 각 토지의 일부 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기까지 마치게 된 것이므로, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 참칭상속인에 해당하고, 따라서 원고들이 위와 같이 상속재산인 이 사건 각 토지의 진정한 상속인임을 전제로 하여, 재산상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6으로부터 이 사건 각 토지를 전득한 피고를 상대로 이 사건 각 토지 중 피고의 지분에 해당하는 부분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는, 그 소유권 또는 지분권의 귀속을 내세우는 주장이 위와 같이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 민법이 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이라고 판단한 다음, 소외 9의 실제 사망일은 민법 시행 전이므로 민법 시행 전의 상속회복청구권의 소멸기간에 관한 관습법이 적용되어야 하고, 그에 따르면 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸되었다고 보아야 할 것인데, 그 상속이 개시된 6·25 사변 무렵으로부터 20년이 경과한 후 이 사건 소가 제기되었고, 가사 소외 9의 사망일을 호적에 기재된 1974. 4. 16.로 보더라도 민법상 상속회복청구권의 제척기간인 10년이 이미 경과한 뒤인 1998. 3. 18. 이 사건 소가 제기되었으므로, 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.

2. 가. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 바로 법원(법원)으로서 법령과 같은 효력을 가져 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것인바( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다 .

그런데 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것)이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 위 20년의 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 원고들의 이 사건 청구가 상속개시일로부터 20년이 경과됨으로써 소멸되었다고 판단한 원심판결에는 관습법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

이와 달리, 위 관습을 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있는 것으로 보아 이를 적용할 수 있다고 판시한 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 , 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결 , 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.

나. 나아가 헌법재판소는 2001. 7. 19. 선고 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2000헌가23(병합) 결정 에 의하여, 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분과 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이다 ( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 , 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결 , 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결 , 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 , 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 위헌결정으로 효력을 상실한 구 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 이 사건에 적용하여 판단하고 있으니 이러한 원심 판단 역시 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 다수의견에 대한 대법관 서성, 조무제, 유지담, 윤재식, 배기원의 반대의견은 다음과 같다.

가. 관습법이란 다수의견이 지적한 바와 같이 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것으로 바로 법원(법원)으로서 법령과 같은 효력을 갖고 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이므로, 법원으로서는 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 하고, 만일 관습법이 헌법에 위반된다면 그 이유로 이를 적용하지 아니할 수 있을 뿐이지 막연히 불합리하다거나 정당성이 없다는 등의 사유를 이유로 판례변경을 통하여 그 적용을 배제할 수는 없다 할 것이다 .

민법의 시행 전에 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습(이하 '이 사건 관습'이라 한다)이 존재하였음은 다수의견도 인정하는 바이고, 법원은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 에 의해 이 사건 관습이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르러 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인·선언한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔으며, 한편 민법 시행 전의 폐지된 조선민사령은 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하였고, 민법은 부칙 제25조 제1항에서 "이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."라고 규정하였으며, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있으므로, 위 관습법이 다른 법령에 의하여 변경·폐지되거나 그와 모순·저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당하는 상속회복청구에 대하여 위 관습법을 적용할 수밖에 없다고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 이 사건 관습이 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하여 이 사건 관습을 법적 규범인 관습법으로 확인·선언한 판례들을 변경하는 방법으로 위 관습법의 효력을 부인하여 이를 적용하지 아니하고자 하는 다수의견에는 찬성할 수 없다.

그리고 조선민사령이 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하고, 민법 부칙이 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다고 규정하고 있는 것은 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 적용할 관습이 존재하고, 그것이 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있음을 전제로 하고 있다고 할 것이므로, 다수의견이 이 사건 관습이 민법 시행 전에도 불합리하고 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하는 것이라면 이는 민법 부칙의 규정 취지에 정면으로 반하는 것이어서 받아들일 수 없고, 이 사건 관습에 대하여 민법 시행 후 어느 시점부터 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하는 것이라면, 이 또한 민법 부칙이 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 관하여 민법 시행 후에도 구법의 규정을 적용한다고 규정하고 있는 점에 비추어 민법 부칙의 규정 취지에 반하는 것이라 할 것이어서 찬성할 수 없다.

나. 다수의견이 이 사건 관습이 불합리하고 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 판단한 것은 개정 전의 민법 제999조 제2항 (이하 '개정 전 조항'이라 한다)의 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분을 위헌이라고 한 헌법재판소의 결정을 염두에 둔 것으로 보인다.

그러나 헌법재판소가 개정 전 조항을 위헌으로 판단한 것은 개정 전 조항이 10년이라는 너무 짧은 기간을 제척기간으로 규정하여 진정상속인의 권리를 심히 제한함으로써 오히려 참칭상속인을 보호하는 역할을 하고 있음을 그 기본적인 전제로 하고 있다 할 것인바{ 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정 참조}, 이 사건 관습에 의하면 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과한 때에라야 시효로 인하여 소멸하게 되므로 그 기간이 2배나 되어 개정 전 조항과 같이 진정상속인의 권리를 심히 제한하고 있다고 보기 어려울 뿐더러(개정 전 조항의 기간이 제척기간인 데 비하여 이 사건 관습상의 기간은 소멸시효 기간인 점도 상속인에게 유리한 것이다), 민법이 시행된지 이미 40여 년이 경과하여 이 사건 관습을 적용하여야 할 경우는 거의 없는 반면에 이를 적용하지 아니할 경우 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 거래의 안전을 해하는 등의 부작용만이 더 커질 우려가 있다고 보이는 점을 감안하면, 헌법재판소가 개정 전 조항을 위헌이라고 결정하였다고 하여 이 사건 관습도 똑같은 위헌성이 있다고 볼 필요나 이유가 있는지 의문이 생기지 않을 수 없다.

그리고 다수의견은 이 사건 관습을 적용하게 되면 위 20년의 기간이 경과한 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없다고 하나, 일반적으로 상속제도나 상속권의 구체적 내용은 입법자가 입법 재량의 범위 내에서 입법정책적으로 결정할 사항인 점, 다른 나라의 입법례를 보더라도 독일의 경우 상속회복청구권은 일반의 채권과 같이 30년의 소멸시효에 걸리는 것으로 하고 있고, 스위스나 프랑스 민법상의 상속회복소권은 일반 소권과 마찬가지로 30년의 경과로 소멸시효가 완성되는 것으로 하고 있으며, 일본 민법은 상속회복청구권이 상속개시의 때로부터 20년의 경과로 소멸시효가 완성되는 것으로 규정하고 있는 점, 진정한 소유자라도 일정한 경우 취득시효의 반사적 효과로서 그 소유권을 상실하는 결과에 이를 수 있는 것인바, 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다는 이 사건 관습 역시 그와 유사한 성질의 것으로 볼 수 있는 점, 상속인이 상속에 기한 소유권을 주장하는 모든 경우에 있어서가 아니라 참칭상속인에 대하여 상속에 기한 소유권을 주장하는 한정된 경우에 있어서 상속에 관한 법률관계를 조속히 확정시켜 거래의 안전을 도모한다고 하는 공익적 목적을 달성하기 위하여 상속재산을 침해당한 진정한 상속인의 상속재산에 대한 추급권의 행사를 기간의 면에서 제한한다 하더라도 위에서 본 바와 같이 그 기간이 합리적이라고 볼 수 있는 정도의 기간인 점 등을 감안하여 보면, 이 사건 관습을 적용할 경우 위 20년의 기간이 경과한 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인이 권리를 잃게 되는 결과가 된다 하더라도 이 사건 관습이 소유권의 속성에 반하고 진정한 상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 권리침해를 사실상 방어할 수 없게 만든다는 이유로 불합리하다거나 정당성이 없다고 할 수는 없을 것이다.

다. 민법이 상속회복청구권의 제척기간을 규정한 취지는, 조속한 기간 내에 상속재산에 관련된 법률관계의 불안을 해소하고 거래의 안전을 도모하려는 데 있으므로( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 참조), 민법 시행 후 장구한 세월이 경과한 지금에 이르러 새삼스럽게 이 사건 관습을 관습법으로 승인하기 어렵다고 보아 법적 규범으로서의 효력을 부정하게 되면 민법 시행 전에 개시된 상속재산에 관한 분쟁을 장기간의 세월에 걸쳐 행하는 것을 용인하는 결과가 되고, 위 관습법에 따라 상속회복청구권이 이미 소멸된 것을 전제로 하여 이루어진 모든 법률관계를 복멸시킴으로써 거래의 안전이 심각하게 훼손되는 부당한 결과를 피할 수 없게 되어 민법이 상속회복청구권에 대하여 제척기간을 두고 있는 취지에 배치되는 것이 될 것이라는 점에서도 다수의견은 선뜻 수긍할 수 없다.

라. 뿐만 아니라 과거의 법률에 대한 위헌 여부의 심사가 가능하다 하더라도 그 법률에 기초하여 일정한 법률관계가 형성되어 그것이 오랜 세월이 지나는 동안 사회적 승인을 얻어 하나의 법적 질서로서 확립되었을 경우에는 이미 형성된 과거의 법률관계에 대한 판단을 위하여 그 법률에 대한 위헌 여부를 심사하는 것은 신중을 기하여야 할 것이다. 예컨대, 대한민국의 헌법이 제정 공포된 이후에도 민법의 시행 이전의 상속에 관한 법률관계에 대하여는 구 관습법의 적용이 있게 되고, 구 관습법에 의하면 장자 상속으로 되어 있으나 이는 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 것인바, 만일 민법 시행 이전의 상속에 관한 법률관계에 대한 판단을 함에 있어 위 구 관습법에 대하여 지금의 잣대로 재단하여 그것이 위헌이라는 이유로 이를 적용하지 아니할 경우를 상정하여 본다면 그 부당함은 명백하다 할 것이다.

마. 나아가 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피상속인 소외 9는 6·25 사변 무렵에 사망하였고 그 상속재산인 이 사건 토지에 관하여 사후양자로 호적상 등재되었던 소외 7의 상속인들의 명의로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것은 1994. 4. 6.이라는 것이므로 그사이에 40여 년 이상이 경과하였고, 소외 7을 소외 9의 사후양자로 입양신고한 것은 소외 9의 딸로서 공동상속인 중의 1인인 소외 10이었으며, 한편 이 사건 토지에 관하여는 이미 소외 9나 소외 7의 상속인들과는 관계없는 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 소외 9의 상속인인 원고들로 하여금 상속회복청구를 할 수 있도록 허용하는 것이 과연 구체적 타당성에 부합하는 것인지도 의문이라고 하지 않을 수 없다.

바. 결국, 이 사건 상속회복청구권이 상속개시일로부터 20년이 경과함으로써 소멸되었다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이를 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없으므로, 원고들의 상고는 모두 기각되어야 할 것이며, 다수의견이 변경하려는 판결들은 그대로 유지되어야 마땅하다 할 것이다.

5. 대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

이 의견은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80나1392 판결 , 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결 , 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등이 변경될 수 없다는 반대 견해의 논거를 보충하고자 한다.

관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서, 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우, 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인 바, 그 경우에는 헌법상의 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙( 헌법재판소법 제47조 제2항 )의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다 .

다수의견도 판시하다시피, 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활 규범이 사회의 법적 확신에 의하여 법적규범으로 승인, 강행되기에 이른 것을 말하므로, 관습법이 법원으로서 성립, 존속하기 위하여는 사실인 관습의 생성, 존속이라는 요건 외에 법적 확신의 구체적 표현 방법으로서의 법원의 판결이 필수적인 요건이 되기에, 그러한 판결이 처음부터 없었거나 있었더라도 후에 그 판결의 효력이 부정되면 그 사실인 관습의 존속이라는 요건만 남게 될 뿐 법적인 확신의 존속이라는 요건이 흠결되어 그 관습법은 성립, 존속의 근거를 잃게 되고 만다.

이러한 결과는 특정한 성문법상의 법리에 관한 대법원의 판결이 사후에 변경되었을 경우와는 달라서 판결의 존속이 법규 자체의 성립존속과 직결되는 관습법 존립상의 특수성에 기인하는 것이라 하겠다.

따라서 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과되면 소멸한다."는 사실인 관습은 그에 법적 확신을 부여한 위의 판결들이 선고 존속됨으로써 관습법으로서 성립 존속되어 왔는데, 그 판결들이 변경된다면 이제부터 그 관습법은 소급적으로 존재하지 아니하는 결과로 되어 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙을 해치게 되는 것이다.

이 사건에서, 그 관습에 위헌적 요소가 있음이 확인된다고 하더라도 향후로는 그에게 법적 확신을 부여하지 아니하기로 판단하는 것만으로도 다수의견이 의도하는 바의 그 관습법에 관한 법적 처리는 달성되는 것이지, 더 나아가 그 관습법을 생성시킨 그 판결들의 효력을 모조리 상실시켜 종래의 그 관습법의 성립근거를 소급적으로 박탈하는 결과까지 낳게 하여서는 안될 것이다.

결국, 그 관습법의 존립의 근거가 된 그 판결들은 위헌법률불소급효원칙의 정신에 비추어 변경됨이 없이 그대로 유지되어야 옳다고 하겠다.