[1] 헌법재판소법 제41조 제1항 에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고, 또한 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여( 민법 제1조 ) 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로, 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니다. 따라서 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법 중 ‘호주가 사망한 경우 여자에게는 상속권 및 분재청구권이 없다’는 부분에 대한 위헌법률심판의 제청을 구하는 신청인의 신청은 부적법하다.

관습법이 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상인지 여부(소극)

헌법 제111조 제1항 제1호 , 헌법재판소법 제41조 제1항 , 민법 제1조

대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 (공2003하, 1785)

신청인 1외 1인

이 사건 위헌법률심판 제청신청을 모두 각하한다.

헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항 에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고 ( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 등 참조), 또한 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여( 민법 제1조 ) 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 ( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조), 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라 할 것이다.

따라서 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법 중 ‘호주가 사망한 경우 여자에게는 상속권 및 분재청구권이 없다’는 부분에 대한 위헌법률심판의 제청을 구하는 신청인의 이 사건 신청은 부적법하다.

그러므로 이 사건 위헌법률심판 제청신청을 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수