검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

법리오인(무죄부분) 원심은 원심 판시 범죄일람표 순번 2번, 13번, 19번 기재 상습절도미수의 점에 대하여 피고인이 주간에 절도의 의사로 주거에 침입하였는데, 절취할 재물의 물색행위를 시작하기 전에 발각되어 절도죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 판단한 후 따로이 주거침입죄를 인정하지 아니하였는바, 절도죄와 주거침입죄는 원칙적으로 경합범 관계이고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 내려진 점, 피해자 보호측면에서 별도로 주거침입죄를 인정할 실익이 있는 점 등에 비추어 보면 형법상 상습절도죄 외에 별도로 위 각 부분에 대해서 주거침입죄를 인정하지 아니한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

판단

법리오해 주장에 관한 판단 관련법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6745 판결,...