제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한바, 이러한 경우에 원심으로서는 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.

필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 항소심이 취해야 할 조치

형사소송법 제282조 에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우에 항소심으로서는 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.

형사소송법 제282조

대법원 1989. 9. 26. 선고 89도550 판결(공1989, 1620) 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결(공1995상, 2010)

재항고인

서울지법 2002. 7. 6.자 2002노4438 결정

원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

직권으로 본다.

이 사건 공소사실 중 상습협박의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제283조 제1항 의 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조 에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.

그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한바, 이러한 경우에 원심으로서는 변호인 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 공판절차에 따른 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다 ( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채, 피고인이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 직권조사사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항 에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심결정에는 필요적 변호사건에 있어서 변호인 없이 이루어진 공판절차에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)