필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 항소심이 취해야 할 조치

형사소송법 제282조 에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우에는 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.

형사소송법 제282조

대법원 1989.9.26. 선고 89도550 판결(공1989,1620)

피고인

피고인

변호사 윤일영 외 2인

광주지방법원 1994.7.22. 선고 94노105 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실중 폭력행 위등처벌에관한법률위반의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률위반 제3조 제2항 , 제1항 , 제 2조 제1항 , 형법 제283조 제1항의 법정형이 5년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조 에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.

그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한 바, 그렇다면 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 이러한 경우에는 원심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89도550 판결 참조).

그럼에도 불구하고 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하였다 하여 제1심이 조사, 채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하는 한편, 나아가 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 하였으니, 결국 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.