[1] 공정증서 작성에 있어 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있는지 여부(소극) 및 공증인법에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것만으로 과실이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건

[3] 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서 및 그에 기하여 진행된 경매절차의 효력

[1] 공정증서 작성행위의 성질이나 공증인법 제31조 제1항 , 제2항 의 규정에 비추어 보면, 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없는바, 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이며, 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없다.

[2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.

[3] 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다.

[1] 민법 제750조 , 공증인법 제31조 [2] 민법 제750조 , 헌법 제27조 제1항 , 민사소송법 제226조 [3] 민법 제2조 , 제130조 , 민사소송법 제81조 , 제519조

[2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874)

망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이상노 외 1인)

삼성중공업 주식회사

파산자 삼성상용차 주식회사의 파산관재인 김병찬 외 1인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 이석우)

인천지법 2001. 8. 31. 선고 2001나680 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고 2가 1996. 9. 20.경 처남인 소외 2로부터 덤프트럭 1대를 구입하라는 제의를 받고 이를 수락하여 소외 2가 같은 달 25. 같은 원고에게 매수에 필요한 서류인, 그 기재란이 공란으로 된 자동차주요계약내용설명확인서, 연대보증서, 약속어음, 위임장(약속어음금채무변제계약 공정증서작성 촉탁용) 등을 각 2부씩 교부한 사실, 같은 원고는 자동차주요계약내용설명확인서 및 연대보증서의 매수인란, 약속어음의 발행인란 및 위임장의 채무자란에 자신의 인장을 날인한 후, 아버지인 제1심 원고 망 소외 1에게 연대보증을 부탁하여 망인이 위 서류들의 연대보증인란에 인장을 날인하여 주자 위 서류들을 다시 소외 2에게 건네 주면서 덤프트럭 1대의 매수를 위임한 사실, 소외 2가 다음날 관리상의 편의를 내세우며 자신의 명의로 매수할 것을 제의하자 같은 원고는 이에 동의한 다음 위 서류들의 연대보증인란에 다시 자신의 인장을 날인한 사실, 그런데 소외 2는 같은 달 30. 위와 같이 같은 원고로부터 제출 받은 서류들을 각 1부씩 사용하여 망인을 연대보증인으로 하여 피고로부터 자신의 명의로 덤프트럭 1대를 매수하면서, 나머지 서류들을 망인의 허락 없이 임의로 사용하여 망인을 연대보증인으로 하여 피고로부터 한명희 명의로 덤프트럭 1대를 할부로 더 매수하였고, 같은 해 10. 16. 한명희 명의로 매수한 매매대금채무를 담보하기 위하여 약속어음 및 위임장 각 1매를 임의로 이용하여 이정기로 하여금 발행인을 한명희, 연대보증인을 망인, 수취인을 피고로 하는 123,180,952원의 약속어음을 작성하게 한 다음, 이정기를 통하여 공증인가 법무법인 을지합동법률사무소의 공증담당 변호사에게 그 채무에 관하여 강제집행을 인낙하는 취지가 기재된 약속어음금채무변제계약 공정증서의 작성을 촉탁한 사실, 그 후 한명희가 할부금채무의 이행을 지체하자 피고는 1998. 5. 27.경 위 집행증서에 기하여 망인 소유의 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였고, 망인은 이에 맞서 1998. 8. 13.경 채무부존재확인의 소를 제기한 사실, 소외 2는 1999. 11. 30. 위와 같은 행위로 말미암아 사문서위조 등 혐의로 기소된 사실, 피고가 신청한 강제경매절차는 계속 진행되어 2000. 1. 4. 망인 소유의 부동산이 경락되어 그 대금이 완납되었으며, 그 후 망인은 2000. 5. 3. 채무부존재확인소송에서 승소하였고 그 판결은 확정된 사실, 망인이 2001. 1. 7. 사망함에 따라 상속인인 원고들이 이 사건 소송을 수계한 사실을 인정하였다.

나. 이어 원심은, 채권자가 채무자의 대리인과 함께 공증인에게 약속어음 공정증서와 같은 집행증서의 작성을 촉탁할 때에는 대리권이 있는지 여부를 채권자가 확인함으로써 무효인 집행증서에 의한 강제집행이 이루어지지 않도록 하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 전제한 다음, 피고에게 소외 2가 대리권이 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니한 채 집행증서 작성을 촉탁하고 그 집행증서에 기하여 강제경매를 신청한 과실이 있으며, 더욱이 망인이 피고에 대하여 채무부존재확인의 소를 제기하였고 소외 2가 이와 관련하여 사문서위조 등 혐의로 기소까지 되었으므로 더욱더 무효인 채무명의에 기하여 강제집행이 이루어지지 아니하도록 하여야 할 것인데도 이를 게을리 한 과실이 있다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항 , 제2항 은, 대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있다.

공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면, 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없다. 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이다. 그리고 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없는 것이다 .

따라서 원심이 피고에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 의무가 있다는 전제 아래 피고에게 이를 게을리한 과실이 있다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.

나. 한편, 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한하는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 ).

그런데 기록에 의하면, 피고는 망인이 제기한 채무부존재확인의 소에서 민법 제125조 소정의 표현대리가 성립한다는 주장을 하며 응소하여 다투었고 그 소송에서 소외 2의 기소 사실을 알게 된 반면(갑 제6호증의 10), 소외 2는 망인과 사돈관계( 소외 2는 망인의 아들인 원고 2의 처남이다.)에 있으면서 인감증명서, 위임장 등을 소지하고 있었고, 망인과 같이 연대보증서류 등에 날인이 되어 있던 망인의 아들인 원고 3은 보증책임을 인정하고 피고에게 90,000,000원을 1998. 12. 10.까지 지급하기로 약정하였던 사정이 인정되는바(을 제5호증의 1, 2), 이러한 사정에 비추어 보면, 피고의 표현대리 주장은 비록 그것이 결과적으로 배척되었다고 하더라도 소송 당사자의 입장에서는 충분히 그 주장이 필요하였던 것이므로, 피고가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 피고가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 응소하는 등 피고의 행위가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 할 수는 없다.

그렇다면 피고의 응소행위 자체는 상당성 있는 행위라 할 것이므로 피고에게 적극적으로 이 사건 강제경매의 진행을 저지하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 오히려 채무부존재소송을 제기한 망인에게 민사소송법 제507조 소정의 잠정처분 등으로 강제집행의 진행을 막아야 할 책임이 있다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 그 판시 이유만으로 피고가 강제집행을 유지한 것에 과실이 있다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.

다. 결국, 원심은 불법행위의 요건인 과실에 관한 법리 내지 공정증서 작성에 있어 대리권 심사에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

더욱이 원심은 경락으로 인하여 망인이 바로 부동산의 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 판시하고 있으나, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 , 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 등 참조). 경락인에 대한 말소청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되어 불가능하다거나 또는 사회통념상 원상회복이 사실상 불가능하다거나 하는 등의 사정에 관하여 전혀 심리하지 않은 채 망인이 경락으로써 부동산의 소유권을 상실하였다고 한 원심 판단은 잘못된 것이므로 이를 지적하여 두고자 한다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.